担保是非常常见的民事法律行为，《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”第二款规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第三款规定“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
很多担保合同纠纷的案件中，提供担保的公司以公司签订担保合同时，没有经过股东会或者股东大会批准为由，援引《公司法》第十六条规定和《合同法》第四十八条、五十二条规定的相关规定，认为该担保行为不仅属于《合同法》第四十八条款规定的无权代理行为，而且是《合同法》第五十二条规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”的行为，进而请求法院或仲裁机构确认担保合同无效，以期免除自身的担保责任。那么在确实没有经过公司股东会或者股东大会批准的情况下，公司签订《担保合同》对外担保，该担保合同是否必然无效呢？
实践中，只要《担保合同》公章真实，“无权代理”这样的理由很难得到法院或者仲裁机构的认可，对此本文不加以讨论。本文主要讨论的是，在没有股东会或股东大会批准的情况下，违反公司法第十六条的规定，是否属于《合同法》第五十二条规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”的行为，进而导致合同无效？
为了保证民商事活动的可预期性和安全性，出于尽量维护合同效力的目的，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”，区分了管理性规定和效力性规定，对《合同法》第五十二条进行了缩限性解释。 因此，违反公司法第十六条规定是否导致合同无效，其实就是要求明确公司法第十六条到底是效力性强制性规定还是管理性强制性规定。
目前司法实践比较一致的意见是认为《公司法》第十六条的规定属于管理性规定。最高人民法院在（2016）最高法民申733号《民事裁定书》中明确指出“《公司法》第十六条第二款规定并非效力性强制性规定，违反该规定不必然导致合同无效。有限责任公司通常股东人数少，管理层与股东并未实质分离，股东对公司重大事项仍有一定影响力，且有限责任公司等闭合性公司并不涉及众多股民利益保护、证券市场秩序等公共利益问题，违反上述规定并不会导致公共利益受损”，因此认定没有经过股东会批准的担保合同仍是有效的。
上述裁定明确涉及有限责任公司的担保，违反公司法第十六条规定，但该规定不是效力性强制性规定，还是管理性强制性规定，不影响公共利益，因此担保合同是有效的。不过，如果担保的公司不是闭合性公司，而是公众公司，特别是上市的股份有限公司，如果上市公司没有经过股东大会批准，对外担保的行为，是否必然有效呢？
2010年8月最高人民法院民二庭庭长在《全国法院商事审判工作会议上的讲话》中就公司对外担保的程序及效力问题的处理思路中指出“我们认为，公司为股东或实际控制人进行担保，即使未经股东会决议，也不宜笼统认定该担保无效，应当根据不同情形分别判断。对封闭性公司，比如有限公司或未上市的股份公司，由于股东人数少，股东通常兼任公司董事或高管，管理层与股东并未实质性地分离，股东对公司重大事项仍有一定的影响力，该类事项即使未经股东会决议，但通常也不违背股东的意志。况且封闭性公司不涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题，因此，能否绝对地以未经股东会决议为由认定担保无效，值得商榷。但是如果是公众公司，比如上市公司为股东或实际控制人提供担保，应当审查该担保是否经过股东大会决议同意，未经股东大会决议同意的担保，属于重大违规行为，侵害了众多投资者利益，扰乱了证券市场秩序，应当认定无效。尤其是在当接受担保的债权人是商业银行等专业金融机构时更是如此。应当注意的是，商业银行接受担保时对股东大会决议仅负形式审查的义务，不应要求其进行实质审查，比如即使上市公司提供的股东大会决议是伪造的，也不应影响担保的效力。”【《商事审判指导》总第23辑，2010年第3辑】
上市公司未经股东大会批准对外担保不仅违反《公司法》第16条规定，还违反了《公司法》第149条规定“董事、高级管理人员不得有下列行为：（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。”
证监会及交易所根据《证券法》授权制定的《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发[2003]56号文）、《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）、、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号——年度报告的内容与格式（2015年修订）》、《上海证券交易所股票上市规则》、《深圳证券交易所股票上市规则》等都规定：上市公司对外担保需要经股东大会批准并公告，为上市公司的控股股东、实际控制人提供担保的审议尤其严格，关联股东不得参与表决。
上市公司违规担保不仅违反《公司法》16条、149条的规定，还侵害了广大股民权利、扰乱证券市场秩序，因此可以根据《合同法》52条“（4）损害社会公共利益，（5）违反法律、行政法规的强制性规定”的相关规定确认合同无效。
广东省高级人民法院做出的（2013）粤高法民二终字第35号《民事判决书》、（2014）粤高法民二破终字第95号《民事判决书》，北京市高级人民法院做出的（2014）高民（商）终字第04844号《民事判决书》均做出上市公司没有经过股东大会批准对外担保无效的判决。
