一,运用逆向思维而创设的法律制度
普鲁士的弗雷德里克二世,是个典型的斯巴达式的人物,在他46年的领导下,普鲁士的边疆不断扩大。他当政时非常希望,德国人接受土豆,食用土豆。因为他认为如果有小麦和土豆这两种碳水化合物的来源,可以减少面包价格的动荡。同时,土豆的产量和对灾害天气的适应性也可以大大降低发生饥荒的风险。但是唯一的问题是:土豆,太难看了,18世纪的普鲁士人尚无法接受这样的食物。为了推广土豆种植,他采取了强制措施。但是普鲁士的农民们说:“我们甚至没办法让狗吃这些恶心的东西。这些土豆令人作呕,而且毫无用处。”甚至有许许多多的人由于拒绝种植土豆而被处死。于是,他想了另一个办法:宣布土豆是宫廷御用蔬菜,只有皇室家族成员才能享用。他在一片皇家土地中种植土豆,并派侍卫日夜加以看守,但却密令他们无需太过认真。18世纪的农民们懂得一个生活常识,那就是值得看守的东西,也值得偷。不久,德国就出现了规模宏大的地下土豆种植。
无独有偶,土耳其国父凯末尔,在1919年发动了凯末尔革命,并在土耳其共和国成立以后进行以世俗化为特征的现代化改革。凯末尔为了破除封建、宗教旧习俗,实行现代新风尚的改革,非常渴望抛弃土耳其社会妇女戴面纱的习惯,从而具有现代气息。通常,在具有伊斯兰宗教传统的国家内简单的禁止佩戴面纱,必定会受到铺天盖地的抵制,并以强烈的负面反响而告终。但是,凯末尔运用逆向思维,他规定了妓女必须佩戴面纱的法律制度。问题于是迎刃而解。
二,以公开招标方式而制定的税收制度
印花税是对经济活动和经济交往中,书立、领受具有法律效力的凭证的行为所征收的一种税。
公元1624年,当时执掌政权的荷兰政府统治者摩里斯(Maurs)遭遇经济危机,财政困难。为了解决财政上的问题,想要增加税收,但又担心人民反对,于是要求政府的大臣们出谋献策。但众大臣议来议去,想不出两全其美的妙法。于是,采用公开招标办法,以重赏来寻求新税设计方案,谋求敛财之妙策。印花税这个税收法律制度就是从千万个应征者设计的方案中精选出来的“杰作”。
印花税的设计者可谓独具匠心。由于人们在日常生活中使用契约、借贷凭证之类的单据很多,连绵不断,所以,一旦征税,税源将很大;而且,人们还有一个心理,认为凭证单据上由政府盖个印,就成为合法凭证,在诉讼时可以有法律保障,因而对交纳印花税也乐于接受。正是这样,印花税被资产阶级经济学家誉为税负轻微、税源畅旺、手续简便、成本低廉的“良税”。英国的哥尔柏(Kolebe)说过:“税收这种技术,就是拔最多的鹅毛,听最少的鹅叫”。
印花税就是这种具有“听最少鹅叫”特点的税种。由于其“取微用宏”,简便易行,欧美各国竞相效法。它在不长的时间内,就成为世界上普遍采用的一个税种,在国际上盛行。
三,以退为进、声东击西,争取来的宪法解释权
1801年,美国民主党派的杰弗逊打败了联邦党派的亚当斯,即将上任总统。在杰弗逊上任前的“交接“时期,总统亚当斯在其任期最后的阶段,通过修改法律,设立新的司法区等种种措施提高了法官的人数,并在司法部门任命了大量的联邦党人,同时任命当时是国务卿的马歇尔,为最高法院首席大法官。大量法官的委任状,最后一步需要由亚当斯签字后再由马歇尔盖国玺后发出。但是阴差阳错,马歇尔在卸任国务卿就任首席大法官前没有发出最后17封委任状。然后,杰弗逊上任后未予准许发出这些委任状。
其中一个准法官叫马伯里,眼看要到手的委任状最终没有拿到,很懊恼,于是向最高法院提起诉讼,因为根据当时的《司法法》13条,最高法院有权向联邦现职人员发送职务执行令状,要求他们履行义务。
面对诉讼,最高法院进退维谷,如果同意马伯里的请求,说明最高法院认为自己确实有命令行政机关的权力,但是可以预见到杰弗逊一派不会执行这个判决。如果不同意马伯里的请求,说明最高法院放弃了自己有命令行政机关的权力,司法权威告急。
此时,首席大法官马歇尔利用其过人的智慧,通过否定了最高法院的权力,即认定《司法法》第13条违背宪法这一举动,确立了最高法院的司法审查权。
因为根据美国宪法规定,此类案例中最高法院并没有初审管辖权,而只有上诉管辖权。因此《司法法》第13条,显然是违宪了,应该被判定为无效。借此马歇尔表示,我们驳回了马伯里的申请不是因为我们顺从杰弗逊,不是放弃我们的权力,而是严格执行并解释法律的结果,是因为我们对此案件没有管辖权。你可以看到,我在判决中表示马伯里有权获得他的委任状,也有权受到法律的保护,但是遗憾的是我们没有管辖权。
这样一来,马歇尔睿智地以退为进,通过否认国会赋予自己的权力,完美地解决了上述两个难题:驳回了马伯里的请求,避免跟刚上任的杰弗逊总统民主党一派发生行政权冲突;但是肯定了马伯里的权利,从而没有挫伤自身党派的积极性,避免内讧,并藉此捍卫了司法权威。
最重要的是,以此方式给最高法院争取了司法审查权这么一个巨大的权力,声东击西,巧妙地树立了美国法院的宪法解释权。
四,为了夺得巨额财产而创设的法律制度
反致制度,简单的讲就是法院在审理涉外案件时,应当适用外国法时没有适用实体法而适用了冲突规范,导致最终适用的准据法是内国法或第三国法。
作为国际私法特有制度,反致制度符合国际私法的本旨,是协调各国法律冲突规范冲突的一种可资利用的手段。在一定范围内适用是恰当调整国际民事关系的需要,也是各国维护其本国利益的需要。
关于反致制度,最著名的案件就是福尔果遗产继承案(1878年):福尔果是1801年出生于巴伐利亚的非婚生子,5岁时随母亲去了法国,并一直在法国生活,在法国有事实上的住所。按照当时法国法律的规定,外国人在法国取得住所必须办理“住所准许”的法律手续,而福尔果在法国从未取得这种“住所准许”的法律手续。
1869年,福尔果在法国去世,留有一笔动产遗产,生前未留下遗嘱,其母亲、妻子也先于他死亡,他没有子女。福尔果母亲在巴伐利亚的旁系亲属得知后,认为他们根据巴伐利亚的法律享有继承权。故他们向法国法院提起诉讼,要求根据巴伐利亚的法律取得福尔果的这笔遗产。而如依当时法国法律的规定,非婚生子女的亲属是没有继承权的。
法国法院受理了这个案件。根据法国冲突法,动产继承应当适用被继承人的原始住所地法,因此,本案应当适用巴伐利亚法。根据巴伐利亚法,非婚生子的旁系亲属可以继承福尔果留在法国的遗产。但是,巴伐利亚冲突法则规定,无遗嘱的动产继承应依被继承人住所地法,而且巴伐利亚法承认事实住所的法律效力。因为福尔果的事实住所在法国,因而通过反致应适用法国法。法国最高法院接受了这种反致,依法国法的规定,认定福尔果作为非婚生子,其旁系亲属对其遗产没有继承权,本案遗产为无人继承的财产,最后判决收归法国国库所有。
因为福尔果留下巨额遗产,法国法院及政府不会让这笔钱让外国人继承去,于是利用了法律的一个“bug”,创造了反致这个法律制度,将财产收入自己囊中。欧美各国见此有利可图,不甘示弱,纷纷效仿,该项制度就被确定下来了。(注:我国尚未认可反致)