下面谈谈施工合同无效时工程款结算的问题。
施工合同可能因涉及非法分包、转包或挂靠等问题而被法院认定为无效，即该合同对双方自始没有约束力。施工合同虽然被认定为无效，但因该无效合同引出来的后果还是需进行处理，包括对因该合同而已完成的工程的处理。
显然，虽然施工合同无效，但已完成的工程不可能再进行拆除返还，只能折价补偿。但如何折法，各有说法和做法：有的是按当地的定额计，材料价按市场信息价算；有的是按定额计，但认为应剔除间接费、利润、税金中的全部或部分；有的是参照合同约定的方式折价等。
04年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》统一了合同无效情况下工程款的结算：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： (一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； (二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
之所以这样规定，想是，一，方便：免去造价鉴定的麻烦；也减少法院在过错责任认定、根据各方对造成合同无效的过错程度分配各方应赔偿对方的损失（所谓损失，主要是合同无效和合同有效的差异部分，即在合同无效情况下，一方获得的利益少于合同有效的情况可能获得的利益，差异部分需要对导致合同无效的一方或各方来按各自的过错程度进行承担）方面的耗费（因为无论是有效还是无效，都按照合同约定的方式计算工程造价，合同有效和无效之间的差异就没有或者减少了，这方面的认定和分配问题也就减轻）；二，务实：挂靠、借用资质、层层转包、分包现象在建筑市场是普遍现象，这其实是市场需求大于供给造成的，行政处罚、法院在判决中进行的利益调整（如收缴挂靠者的利润、被挂靠者的管理费等以体现国家的利益）都不能使此类现象减少。所以，司法解释就以结果论，只要结果工程是合格的，不管工程是由一个工头组织施工的，还是由一个特级资质的施工企业组织施工的，都按原来合同中约定的价格结算工程款。
这种做法，对于合同双方来说，自然没有什么不满意的，合同价本就是双方的意思，但对于国家来说，就没有所谓国家意志的体现：原本，如果施工合同无效，对于已完成的合格工程，应该按实补偿，再将按实补偿与根据合同结算的差异部分，根据双方的过错程度对双方利益进行调整。比如，按实补偿是100万，根据合同结算只有80万，发包人损失20万，如果发包人对合同无效负全责，发包人就要自行承担该损失，多掏20万；如果承包人对合同无效负全责，则承包人赔偿发包人该20万损失，结果承包人还是拿到按合同结算的价格80万；如果各有责任，按比例分担这20万。这种调整就体现了国家的意志，国家通过调整对违法行为负责任的一方进行惩处。但如前所述，法院认为这种调整对建筑市场的规范和管理并无多少用处，而调整带来腐败的成本、诉讼的成本可能比其带来的益处要多，不如不调；另外，我们通过前述例子也可看出，在合同价低于按实结算价的情况下，无论承包人有100%的过错还是一点过错也没有，承包人都不吃亏，至少可以按合同价结到款项。事实上，一般施工合同的合同价都要低于按定额计算的“实价”，而转包、非法分包、挂靠往往是施工单位的作为，这种情况下，施工单位有希望合同被宣告无效、希望对结算价进行调整的倾向，这样，调整，不但不能减少违法行为，反而增加交易中的投机想法。
不过，上述规定的表述“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，往往让人认为只有在承包人请求参照合同约定的情况下，才可参照合同约定的方式计算工程造价；如果承包人不请求，则法院还需按实结算，再根据各方过错程度分配损失。这种认识囿于“表”，而未进入“里”。其实，从前面的分析来看，该条规定就是为了确立在工程合格的情况下，无论合同有效或无效，都按照合同约定的方式确定工程造价的原则，而不是为了让承包人多一个选择（否则，对发包人不公平，而承包人则有使施工合同无效化的倾向，法律规定就变成鼓励非法行为的工具）。另外，最高院原副院长黄松有就前述司法解释答记者问中，也称“《解释》确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则”。当然，疑惑还是有的：既然是确定参照合同约定结算工程价款的原则，为何不直接写“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，折价补偿工程价款时参照合同约定的方式进行计算”，而要写成“承包人请求参照”？笔者认为，一是形式上的惯性，从整个司法解释的条文来看，其表述都是“承包人请求……，应予支持”、“承包人请求……，不予支持”、“发包人请求……，应予支持”、“当事人请求……，不予支持”等，所以上述规定也写成“承包人请求参照……，应予支持”；二是为了表述上的柔和。如前所述，这条规定其实是放弃了一些国家利益，削弱了一些国家意志，很多人会质疑这一点。为了减少这方面会带来的压力，就用一种比较柔和、比较模棱两可的表述，而不是用一种直接的、鲜明的表述。当然，这种表述的弊端就是让一些人误解，而让一些人利用这种误解谋私利，造成司法上新的不统一。
