当今中国房地产行业房展极其迅速，在房地产行业中蕴含着大量的法律专业问题，有些问题法律规定较为明确，也好依法而行。但也有部分问题的法律规定较为笼统，不利于企业的把握。今天要谈的一个问题就是政府行政行为是否构成法律规定的不可抗力，从而使违约方得以免责。
一、首先我们先明确一下不可抗力的法律概念、构成要件、处理方式、种类和区别
【概念】关于不可抗力的认定，一般而言，存在三种观点，即主观说、客观说和折中说。主观说认为，当事人主观上已尽最大的注意，但仍不能防止阻碍合同履行的事件发生，那么已发生的事件便属于不可抗力。 客观说认为，不可抗力事件是与当事人主观因素无关、发生在当事人外部的、非通常发生的事件。折中说则兼采主观说和客观说而立论，认为从性质上说不可抗力具有客观性，不受当事人主观意志的左右，但在具体认定不可抗力事件时，要看当事人主观上是否尽到了应有的注意义务，据此判断当事人主观上是否存有过错；两个标准缺一，则不构成作为免责事由的不可抗力。[1]我国民法包括合同法对不可抗力的界定采纳了折中说的观点。《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第一百五十三条规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”立法上对不可抗力的界定，强调了不能预见、不能避免、不能克服的“三不能”标准。不能预见，是指债务人缔约时不能够合理地预见到该客观情况的发生；不能避免，是指该客观情况的发生具有必然性，是无可回避的；不能克服，是指该客观情况无法抗拒，债务人虽已尽到最大的努力但仍不能正常履行其债务；只有三个“不能”的条件同时满足，才能构成不可抗力。《民法通则》和《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)没有明确不可抗力的适用范围。多数学者采取列举的方式归纳不可抗力的适用范围，既有一致意见，也存在分歧的观点。自然灾害包括水灾、旱灾、地震等，社会异常事件如战争状态、军事行动、封锁禁运等，是学理研究和司法实务各界都认同的典型的不可抗力情形。
【构成要件】不可抗力的要件一般要分主观要件和客观要件。主观要件强调作为不可抗力的客观现象的不能预见性，即不以人的意志为转移，这是判断当事人主观上是否存在过错的关键因素，如果造成合同履行困难的客观现象或致人损害的行为是当事人能够预见到的，而他仍然一意为之，则按照过错原则的要求，在发生损失后进行归责时，当事人的故意就成为责任要件中的主观要件，因而对当事人不能免责，这一客观现象也就不成为不可抗力。所以，不可抗力的主观要件就是指“不能预见”。
客观要件强调作为不可抗力的客观现象的不能避免和不能克服的特性，即当事人无法对这种客观现象的发生与否、发生程度等作出安排或处置，在某种意义上说当事人只能听天由命。这些客观要件中实际上也包含了判断当事人主观过错的客观因素，即当事人的能力不足以避免和克服那些影响合同履行或导致侵权行为发生的自然力和社会力的客观事实。不可抗力的两个要件从主客观两个方面完整构成了不可抗力这一法定免责制度的整体，任何一方面都不可偏废。
【处理方式】不可抗力事件发生后对合同产生实质影响的情况可以分为三种：其一，造成合同完全不能履行；其二，造成合同部分不能履行；其三，造成合同不能按时履行。对此，《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外；当事人迟延履行后发生的不可抗力不能免除责任。根据这一规定，不可抗力造成合同完全不能履行的，如标的物全部灭失或毁损，导致合同履行的客观不能，当事人免予承担违约责任。如不可抗力发生后，合同履行在客观上仍为可能，但合同目的已根本不能实现，则合同当事人有权解除合同。对此，《合同法》第94条在规定法定解约权的情形时也作了规定，即将因不可抗力致使不能实现合同目的作为法定解约权的第一种情形。在不可抗力造成合同部分不能履行的情况下，当事人可以免除部分不能履行的责任，对于仍可履行的部分，双方既可以协商解除，如果对方认为仍有履行之必要，则也可以实际履行尚存部分的义务。在合同履行期限内发生不可抗力造成当事人履行迟延的，当事人可以免除迟延履行的责任，合同是否继续履行依当事人自由协商决定，可以继续履行，也可以解除。在当事人迟延履行情况后发生的不可抗力，则不能作为免责事由，因为当事人陷入履行迟延，即已构成违约，自不得对自己违约后发生的任何事由援引为免责抗辩事由，此正体现了对违约行为的制裁。
【种类】按照通常理解，不可抗力主要有以下几类：（一）自然灾害；（二）社会异常事件；（三）关于政府行为应否作为不可抗力； （四）关于技术风险应否作为不可抗力
【区别】（一）不可抗力与商业风险的区别。
风险的种类很多，属于不可抗力诸现象所导致的风险具有自己的特征，并区别于不能免责的商业风险。所谓风险，是指一种客观存在的，损失的发生具有不确定性的状态，它具有三个特性，即客观性、损失性和不确定性。其一，风险的客观性是指不论人们是否意识到，风险都是客观存在的。例如吸烟会增加发生肺癌的可能性，这种可能性从世界上第一支香烟问世时起，也就存在了，但直到很晚以后，人们才认识到之一点。同理，各种经济行为所面临的诸如自然灾害风险、社会异常事件风险以及商业风险从这些经济行为发生之日起就已经存在，当事人已经身处这些风险之中了。其二，风险的损失性是指风险是与损失相关的状态，离开可能发生的损失，谈论风险就没有任何意义了。自然灾害风险、社会异常事件风险以及商业风险都是与损失相关的。其三，风险的不确定性是指风险所导致的损失的发生与否以及发生的时间、地点、程度等都是不确定的。
（二）不可抗力与情势变更的区别。
不可抗力与情势变更均属不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，但二者也存在明显的区别：其一，表现形式不同。其二，延续性不同。其三，影响范围不同。其四，法律后果不同。其五，直接造成的结果不同。其六，出现不可抗力以后，当事人只要依法取得了确切证据，履行了法定的有关义务（如通知义务，防止损害扩大的义务），则可以免予承担违约责任，但在出现情势变更以后，当事人主张适用情势变更原则，必须请求法院作出裁判，而非当然导致合同的变更和解除，如果法院驳回了该当事人的请求，则该当事人仍应继续履行合同义务。
二、政府行政行为是否构成不可抗力？
根据我国行政法学的定义，政府行政行为又分为抽象行政行为和具体行政行为，抽象行政行为是指行政主体针对不特定行政相对人所作的行政行为，包括行政立法行为和制定规范性文件行为；具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为，包括行政许可、行政征收、行政处罚、行政强制等。行政行为按行政相对人是否特定为标准，可以分为抽象行政行为和具体行政行为。
首先我认为抽象行政行为应构成不可抗力。因为政府的抽象行政行为符合不可抗力的“三不能”标准，如因此导致合同不能履行，应构成不可抗力。第一，抽象行政行为即行政法规、规章等规范性文件的制定颁布是不能预见的。普通民众对行政机关制定颁布法规规章的行为，鲜有途径获知，即便个别关涉广大民众利益、引起各界高度关注的行政立法行为，普通民众虽有耳闻，但在正式颁布之前，对该法规规章的具体内容以及何时颁布、何时生效，也完全无法预见。第二，抽象行政行为不能避免。避免可分为事前避免和事后避免。事前避免即在行政法规、规章等规范性文件颁布之前，通过表达意见、建议、施加影响等方式，阻止其出台。如前所述，行政法规、规章等规范性文件的颁布实施，民众预见尚且不能，遑论施加影响以阻止其出台了，因此事前避免难以实现。事后避免即在行政法规、规章等规范性文件颁布之后，通过提请原行政立法机关及其上级机关予以重新审议而予以修改或撤销。但在我国法制框架内，对抽象行政行为的监督审查权主体属于国家各级权力机关，私法行为主体无权启动修改或撤销程序，因此事后避免亦难以实现。第三，抽象行政行为不能克服。行政行为突出的特征是其具有强制性。行政法规及其他规范性文件具有普遍的强制约束力，在某一区域乃至全国范围内的任何主体都必须遵守，不能抗拒，不能克服。
其次，具体行政行为是否属于不可抗力存在更为严重的争议。我以为具体行政行为是否构成不可抗力，应具体分析。对行政许可、行政处罚等具体行政行为来说，如果行政机关作出的该类具体行政行为合法合理，则行政相对人对其申请不被许可，以及自身行为应受处罚，应有合理稳定的预期；行政相对人若因此不能履行合同，自应由其承担违约责任。如果行政机关作出的该类具体行政行为违法或显失合理性，则行政相对人可以通过行政复议、行政诉讼得到救济，并由作出具体行政行为的行政机关对其因此造成的损失进行赔偿。在此情况下，并无不可抗力适用的余地。对行政征收、行政征用、行政强制等具体行政行为而言，是否构成不可抗力难以一概而论。在行政机关实施该类具体行政行为违法或错误场合，行政相对人亦可得到救济，不属不可抗力范围。但在其他场合，如行政机关为防汛抢险需要，紧急征用行政相对人途经的供货车辆，致行政相对人无法按约交货。行政机关作出的征用行为完全合法，其对行政相对人的补偿依法也只限于合理的车辆使用、货物损耗费用。而行政相对人对行政机关实施该类行政行为不能预见，亦不能避免和克服，倘使其还需因此承担无法履行合同的违约责任，则显有不妥。是故，从“应否发生损害赔偿义务”这一不可抗力制度的法政策角度考量，合法的行政征收、行政征用、行政强制等具体行政行为，如导致行政相对人无法履行合同，则应归入不可抗力范围。可以作为某种印证的是，《中华人民共和国海商法》第五十一条，针对海上货物运输合同承运人的责任，规定了一些不负赔偿责任的事由，其中一些事由通说认为是对不可抗力范围的列举，包括1、火灾，但是由于承运人本人的过失所造成的除外；2、天灾，海上或者其他可航水域的危险或者意外事故；3、战争或者武装冲突；4、政府或者主管部门的行为、检疫限制或者司法扣押；5、罢工、停工或者劳动受到限制。综上，从具体的事件类型出发，综合考量事件对合同履行的影响，将政府行为有条件、分类型地纳入不可抗力范围，符合不可抗力制度的目的和社会经济生活运行的实际。
下面叙述一条案例以供参考、研究。
原告：房屋出卖人（甲）
被告：房屋出卖人（乙）
案由：商品房买卖合同纠纷
2010年甲与乙签订了商品房买卖合同，约定由乙以260余万元的价格向甲购买一套商品房，并对房款支付进程、贷款办理流程及过户交易时间均作出了明确的约定。合同签订后乙支付了30%的首付款，随后去银行办理贷款事宜，不想此事国家恰逢出台了限制贷款的政策，受此牵连，乙的贷款未获银行批准。随着约定交易过户日期的临近，甲知晓此事后，多次催促乙抓紧办理贷款，若不能办理出贷款，将追究其不按时付款的违约责任，后协调不成，诉讼至法院。
就此案而言，我个人认为应当属于法律规定之不可抗力，即使导致最终合同无法履行下去，也不能由乙来承担违约责任。而应根据公平原则，解除合同双方互不承担责任为妥善处理的方法。
赵毅 律师