本文的讨论仅限于“违法劳务分包”中的施工人员。为什么要限定到“违法劳务分包中”，因为，如涉及违法专业分包，则分包范围必是包工包料，出钱购买材料，支付人工费的投资人（俗称“包工头”），是实际施工人，其余提供劳动力的均不属法律意义上的实际施工人。这是比较容易辨别的。但如果是限于“违法劳务分包”（通常是指班组、施工队），包工不包料，大家（包括所谓的班组长或其他带头者）基本都是通过提供劳动力来获得报酬，则是否班组中每个施工人员都是实际施工人，这值得探讨。
另，本文中的施工人员有时通俗称为民工。
违法劳务分包中的施工人员，是否属实际施工人范围内，获得的款项是工资、劳务费还是工程款，可否向转包人或违法分包人及发包人追讨报酬？关于这些问题，不同的人有不同的认识。
按最高院编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》的陈述，实际施工人仅指转包、违法分包中的承包人，不包括施工人员。
而朱树英在《工程合同实务问答》中认为，违法劳务分包中的民工都是实际施工人。
本人认为，对于上述问题，还需具体情况，具体分析。
如果违法劳务分包合同关系是产生于班组长（或包工头等某一人）与上一级发包人之间，班组长以一个总价（或其他工程款结算方式进行计算的一个价格）承包合同所涉工程，并负责组织有关人员进行施工，相关的施工员按工作量或工作时间自班组长或直接自上一级发包人处获得报酬，班组长获得工程款扣除班组成员劳动报酬后的余款的，显然，班组长是实际施工人，其他民工都不是实际施工人。
如果违法劳务分包合同关系产生于整个班组与上一级发包人之间，由整个班组承包合同所涉的工程，所得工程款归整个班组全体成员的，则整个班组内的每一位民工都是实际施工人。
但如果整个班组与“发包人”之间的合同关系中并不涉及承发包问题（即没有包干性），而是约定发包人要向班组中的人员按一定标准支付劳务费或工资或报酬，发包人组织班组成员完成一定工作任务等，则班组中的成员不是实际施工人，而属劳动者。如果“发包人”是企业等属劳动法中规定的用人单位范围的，则班组与其之间的上述合同关系应是劳动合同关系。如果“发包人”是个人等不属用人单位范畴的主体，则本人认为双方之间属非法用工关系。
本人认为，辨别违法劳务分包中的民工是否属实际施工人，还是要看民工是否具备实际施工人的本质属性。按最高院司法解释中的规定，实际施工人是违法分包、转包中的承包人及没有施工资质或没有相应施工资质的“挂靠人”。因此，实际施工人的本质属性就是非法工程承包人。而承包人的本质就在于一个“包”字，包风险，也包利润，就像小岗村土地承包者一样，“上缴国家的，留够集体的，剩下都是自己的”。民工，是否是实际施工人，就看其是否是个承包者。如果其承包了工程或工程某个部分（无论是以个人名义还是作为承包集合中的一分子），与发包人是按工程款结算方式结算价款的，并为完成任务进行组织管理，自行承担在完成任务过程中发生的风险与费用，并享受收益的，则属实际施工人。如果没有进行承包，没有承担经营风险，而只是单纯的通过劳动力的提供获得固定报酬的，则该民工不属实际施工人。
相对应的，作为实际施工人的民工，其获得的款项应属工程款性质。违法劳务分包中，不是实际施工人的民工，其获得的款项或属工资，或属劳务费，区分的标志并不在于违法劳务分包的分包人是“包工头”等非用人单位还是公司等用人单位，而在于民工从事工作是否稳定与长期。从加强对民工的权益的保护以及劳动合同法的相关规定来看，一般情况下，均应认为不是实际施工人的民工，其属劳动者，取得的款项属工资。
作为实际施工人的民工，如果其要追讨工程款的，则每个民工可以以共同原告的身份向所有上级发包人进行追讨。不是实际施工人的民工，如果要追讨工资，可被追讨的对象会因违法劳务分包的分包人性质的不同而不同。如果分包人是包工头等非用人单位，民工可向包工头及上级发包人中属合法承包且属用人单位范围的发包人追讨工资（而无论该发包人是否拖欠包工头的工程款），如果违法分包人是用人单位，则民工只能向该违法分包人追讨工资。如果要追讨劳务费，则可向违法劳务分包人及上级发包人中的合法承包人追讨，也不论该合法承包人有无拖欠违法劳务分包人的工程款。
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本文作者：上海宝申理律师事务所 姚林胜 律师