建设工程施工合同案件，往往涉及到司法鉴定问题，主要是造价鉴定和质量鉴定，而目前的司法鉴定存在许多弊端，导致很多案件判决结果不公，本文试述其弊端之一二，并向建设工程承包人提出一些应对之策，但若想从根本上解决司法鉴定长期以来存在的问题，必须依靠更完善的的制度和法律规范。
一、司法鉴定的概念
最高人民法院《人民法院司法鉴定工作暂行规定》将司法鉴定概括为：“司法鉴定是在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或者委托具有专门知识的人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动”。
二、司法鉴定的法律法规等依据
1、中华人民共和国民事诉讼法第72条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定，没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定”。
2、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第26条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。
3、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
三、目前司法鉴定存在的弊端
1、鉴定主体资格问题。主要体现在：参与鉴定的鉴定机构或鉴定人员不具有鉴定资格；参与鉴定的鉴定机构或鉴定人员借用资质鉴定；鉴定机构超越资质许可范围参与鉴定；鉴定人员在两个以上的鉴定机构兼职从事鉴定活动等；
2、鉴定机构的选择方式问题。目前很多法院采取随机抽取的方式确定鉴定机构，但是，随着社会上大量电脑抽号舞弊、摇奖抽号舞弊案（有些是在公证机关监督下进行）的被曝光，看似公平的游戏规则已渐渐失去公众的信任，法院所谓的“随机抽取”是缺乏法律监督机制的，其可信程度存疑。
3、法官在程序把握上的瑕疵。如：对当事人合理提出的鉴定机构及人员回避申请，未认真审查；对当事人提供的送鉴定材料不组织有效质证；当事人对鉴定结论提出异议时，未传鉴定人员到庭释疑，对鉴定结论和鉴定委托书的内容是否相符未核对等；
4、鉴定时间对审理期限的影响。司法实践中，法院不将司法鉴定时间计入案件审理期限，民事案件普通程序的审理期限是六个月，而案件一旦涉及司法鉴定，往往在六个月内无法审结，有些案件的司法鉴定时间甚至超乎一般人的想象。究其原因是没有任何法定或约定的理由制约鉴定机构的鉴定时限。
5、鉴定结论的问题。主要表现在：鉴定人员在出具鉴定结论时，对于有争议的问题，代行了法官的审判权，判断了争议的是非，直接以鉴定结论的方式形成了代表一方利益的观点；鉴定标准不符合法律规定或者合同约定等。
四、完善司法鉴定制度的建议
国家必须尽快建立健全关于司法鉴定的法律、法规和司法解释，在此之前，法院可以采取以下措施保障司法鉴定的相对公正：
1、严格审查司法鉴定机构及鉴定人员资质；
2、建立对司法鉴定机构选择的监督机制；
3、提高法官专业素养，杜绝鉴定人员利用鉴定结论行使审判权；
4、法院在委托鉴定机构鉴定时，转换僵化的委托函模式，应当依法与鉴定机构签订《委托鉴定合同》，对委托鉴定标的、鉴定标准，鉴定费用、鉴定时限、违约责任等作出明确约定，从而制约鉴定机构拖沓鉴定、虚高定价等种种严重损害诉讼当事人利益的行为。
5、法院应要求鉴定机构在存在矛盾争议的部分出具“矛”、“盾”两套鉴定结论供法院判断使用，以保证鉴定结论的全面性和公正性。
五、承包人的应对之策
作为建设工程合同的承包人在目前的司法鉴定环境下，为保护自身利益，可采取以下措施来应对：
1、承包人可与发包人在《建设工程施工合同》或双方认可的文本中事先约定明确具体的鉴定机构，根据民事法律“有约从约”原则，只要不违反法律法规的强制性规定，此约有效。
2、若未能事前约定鉴定机构，发生争议时，承包人可以提前委托具有相应资质的鉴定机构出具鉴定结论，作为己方证据，在诉讼时直接提交法院，因为鉴定结论属于证据的一种表现形式，提供证据（包括鉴定结论）属于当事人举证责任的范围，承包人提供鉴定结论后即完成了自己的举证责任，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第28条规定：“一方当事人委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”，题中之义即，在对方当事人没有证据足以反驳的情况下，法院可以将承包人提供鉴定结论作为定案证据采信。
3、如已进入诉讼程序，尚未有有效鉴定结论作为证据提交，承包人可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”，向法院提出仅就争议事实进行鉴定， 以减少鉴定费支出，并降低鉴定风险。
4、在诉讼中，已经形成对承包人不利的鉴定结论，承包人仅凭自身经验或己方工程技术人员提出异议是有一定风险的，多数法官并不具有建设工程专业技术知识，无法准确判断异议是否成立，而因利害关系的原因，法官对承包人本单位的工程技术人员提出的异议也较难采信，在此情形下，承包人可委托律师（网站www.bsl-law.com）邀请专家作为证人质疑（已有先例），以增强其异议可信度。
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本文作者：上海宝申理律师事务所 张立 律师