在工地伤亡事故中，业主、总包或者分包的公司是否需要承担用工责任——即承担作为用人单位对劳动者的工伤理赔责任，这是常见的工程法律咨询问题，这一问题的本质是伤亡发生时，受伤者本人与有关单位间是否存在劳动关系，当受伤者有明确的劳动合同和社会保险的情形下，这一问题十分容易判断，且基本不会出现上一问题，之所以成为一个问题，主要是因为受伤者本人并无劳动合同与社会保险在身，而工程施工过程中，承发包关系又涉及一层或者多层的非法转包与违法分包过程，最终是由包工头招录的员工发生了伤亡事故，那么这一问题就是很有现实意义的，是经常遇到的。
通常我们律师会依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条来做出答复，该条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。根据该条，一些法律人士或许会给出这样的答复，首先，发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的公司要承担用工责任，其次，如发包者取得工程的合同就是经过非法转包或违法分包，那么所有涉及转包或违法分包过程的参与者都应对此承担连带赔偿责任，直至追及至承包方关系合法的那一当事人为止，这种答复前半部分正确，后面则是错误的，要准确界定工地伤亡事故中的用工责任，我想必须清楚两点，其一，首先受伤者本人必须是纯粹的劳动者身份，如果是包工头，用工责任是一概不存在的。其二，导致用工责任的原因是由于无效的承发包合同关系还是用人单位不具有用人资格的非法用工关系？责任原因的不同将决定用工责任主体的范围，以及豁免用工责任的条件也不同，实际上，责任原因是后者而非前者，以上两点是本文所想明确的要点。
第一，工地伤亡者必须具有的劳动者身份，这是追究用工责任的前提。
本文中所提用工责任都是基于劳动关系而引起的，基于雇用关系而引起的责任属雇用责任，并非用工责任，因此，工地伤亡者必须具有纯粹的劳动者身份。我们知道，在建筑工地上，存在普遍的包工头现象，一个包工头即便承包工程再小，他也不是劳动者，因为他与他的发包方之间的关系是一层承包关系，而非是作为发包方的工作人员。判断受伤者本人是否劳动者？还是包工头，或者是不具有劳动者身份的实际施工人？本所姚林胜律师一文《违法劳务分包中的施工人员是否实际施工人么》做了清晰深入讨论，摘其观点，俗称的“包工头”或实际施工人的本质就是工程承包人，而这一“包”字，即包风险，包利润，就像小岗村土地承包者的“上缴国家的，留够集体的，剩下的都是自己的”承包别无二致，工地施工人员是否劳动者还是承包者，就看是否具有这一承包关系。因此，这一判断的标准是不算复杂的，然而我们却会因为没有判断的意识，忽略了这一点，误将有些受伤的包工头视为劳动者进行了保护，例如在谭小辉律师（是否谭小辉律师未经核实，根据网站显示而言）在《无资质转包工程，由发包方承担用工主体责任》一文中，该文所引用的案例中，原告皖江公司承建桥头里新村二期工程后，将工程转包给了章某个人，后章某又将与刘某签订《分包合同》，将部分木工工程分包给刘某，后刘某发生伤亡事故，诉请皖江公司确认劳动关系，结果该案劳动仲裁裁决确认了劳动关系，后皖江公司起诉至法院，法院仍然维持劳动关系，文中还对这一判决进行说理分析，实际上这一判决完全就是错误的，受伤者刘某根本就不具有劳动者的身份，劳动关系何从谈起？用工责任更无从谈起，这一判例想来还不是个例，这是对劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条内容理解偏颇造成的，该条确实旨在保护工地上受伤人员，但是该条内容之“对该组织或自然人招用的劳动者”之“劳动者”三字表明了一切用工责任，成立劳动关系是以此为前提的，是不能忽略的。
第二，导致用工责任的原因并非由于无效的承发包合同关系，而是用人单位不具有用人资格的非法用工关系。
当工程发包方将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，这样一层承包方关系往往都是无效的，因为分包人无相应建筑业从业资质是常见的导致违法分包的情形之一，而不具备用工主体资格的组织往往就不会具有建筑业从业资质的，因此，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条可能会导致误以为是承发包关系的无效导致了这一用工责任。加上2005年的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，包括发包人在内的各级承包商均对最后阶段的实际施工人工程款清偿负有连带责任，更加容易导致我们律师在工地伤亡事故发生时，容易给出所有涉及转包或违法分包过程的参与者都应对此承担连带赔偿责任，直至追及至承包方关系合法的那一当事人为止的咨询意见，即便未给出，这样的疑虑心中或许仍然存在。实际上类似此类的咨询意见都是错误的，工地伤亡事故发生时，导致用工责任的原因并非无效的承发包合同关系，而是用人单位不具有用人资格的非法用工关系。因为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》是为保护劳动者合法权益的一般性劳动法律规定，其无必要涉及承发包合同关系的效力，更无可能对无效承发包关系苛以不利责任，这都是建筑行业的法律法规，确实《关于确立劳动关系有关事项的通知》也只字未涉施工合同的效力，当工程发包方将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，这样一层承包方关系通常亦会无效，这只是巧合而已，刚好发生了承发包合同无效的情形。该条所指的仅是，发包方将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，正是惩罚的不具备用工主体资格这一非法用工行为，而发包人往往是明知这一点的，所以为了保护劳动者权益，由具有用工资格的发包人来承担用工责任。
明确这一点，我们来看这样一起案例，我们可以把承发包关系假想得更复杂，工程承发包过程如下，A为总包人，其后关系为A—B—C—D—E（不具备用工主体资格的组织或自然人）—F（E所招录的劳动者），上述关系当中，A—B—C—D三层关系都是无效的承发包关系，如转包或者违法分包关系等，现F因工受伤后，为认定工伤他需要找到一家公司作为用人单位确立劳动关系承担用工责任，那么承担用工责任的主体就只有D，A、B、C均不因其无效的承发包合同关系对D的用工责任承担连带责任。明确这一点，我们律师在审核施工合同条款里，为了避免下级承包商所招录员工发生伤亡事故由发包人承担用工责任，所需提示的就该是要找一家具有用工主体资格的下级承包商（如是一家公司单位，它或许没有相应的建筑施工资质，但是具有用工主体资格即足），而不是以避免承发包合同的无效来避免此一责任，这种提示只会使得承发包合同效力与用工责任错误发生联系。
在本文结束时，有一点必须说明，就是建筑工地伤亡事故发生时，如果劳动者选择以雇佣关系起诉雇主，不具备用工主体资格的组织和自然人也承认了雇佣关系，那么雇佣关系就产生了，劳动者也不再具有劳动者身份，变为受雇人身份，此后他是不能再向发包人确认劳动关系追究用工责任的，这一点在如果是工地伤亡事故发生后，当受伤者咨询律师时是必须讲明的，劳动者具有选择权，选择雇佣关系的，就只能主张由不具备用工主体资格的组织和自然人承担雇用责任，一经确立雇佣关系，它就排除了劳动关系和用工责任的存在余地。
