工程索赔是指在建设工程施工合同履行中，当事人一方由于另一方未履行或未全面履行合同所规定的义务时而遭受损失时，其向另一方提出赔偿要求的行为。根据索赔主体的不同，可分为索赔和反索赔，本文主要针对建设工程施工合同承包人提出的索赔进行阐述。
一、 索赔的概念
索赔主要指承包人在合同实际履行过程中，对非自身原因造成的工程延期、费用增加而向发包人提出赔偿要求的行为。
二、 索赔的意义
1、索赔有利于承包人提高项目管理及合同履行审核水平，承包人应在合同履行过程中，将合同实际履行情况与原合同对比，如发现不符，应及时收集、固定证据，以便为可能出现的索赔提供证据，否则，承包人会落入被动，出现因证据不足导致索赔难以得到法院支持的局面。
2、索赔是承包人减少损失，取得利润的的重要方式。很多建设工程是依靠低中标、勤签证、精索赔来获得企业施工成本及利润的，这也是由中国目前建筑市场的环境所造就，为适应这种复杂的竞争环境，承包人必须熟知关于工程索赔的程序、内容，擅于收集索赔证据，合理运用索赔手段。
三、 索赔的程序
部分关于工程索赔的文章作者过分强调“28天”的索赔时间概念，如“索赔事件发生28天内，发出索赔意向通知；发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出索赔报告；工程师在收到索赔报告后，于28天内给予答复”等等，这可能会引起读者误会，虽然建设工程合同的示范文本采用的是“28天”的时间概念，但是，这仅仅是推荐使用，并无法律强制效力，建设工程施工合同从根本上来说，属于民事合同的一种，民事合同应当“有约从约”，即合同双方可以约定发生索赔事件后，双方采取相应措施的时间节点，而非必须或必然适用“28天”的概念，因此，发生索赔事件后，索赔的程序应为：
1、收集、固定索赔证据；
2、约定时间内（一般约定为28天）向发包人或工程师（发包人指定的己方代表）发出索赔意向通知；
3、制作索赔报告，索赔报告应为书面形式，并制作能够反映索赔内容的书面回执，索赔报告的内容相当重要，至少应包括以下内容：（1）索赔事件的概况；（2）索赔事件发生的原因；（3）索赔事件造成的实际损失及承包人为减少损失而做出的努力；（4）索赔事件与实际损失之间的因果关系；（5）证明以上内容的索赔证据等。鉴于索赔报告的重要性和专业性，要编写一份内容翔实，逻辑严密，有充分说服力的索赔报告并不容易，因此，涉及重大索赔金额的索赔报告由律师（网站www.bsl-law.com）代为起草或指导起草为妥。
4、承包人应在合同约定的时间（一般约定为发出索赔意向通知后28天）内，向发包人或工程师（发包人指定的己方代表）提出索赔报告，并要求发包人或工程师签收书面回执；
5、发包人或工程师拒收或推搪的，承包人应以正规邮政双挂号的形式向发包人邮寄送达索赔报告，并留存挂号信凭证，如涉及的索赔金额巨大，还可采用委托公证处公证邮寄内容的手段进一步固定证据；
6、发包人或工程师收到索赔报告后，应在合同约定的时间内予以确认，无正当理由不确认的，承担合同约定的相应后果（通常约定为‘视为确认’）。
四、索赔的内容
索赔的内容主要包括：人工费、材料费、施工机械使用费等等，与人工费、材料费等较易确定的损失相比较，承包人的预期可得利益则具有一定的抽象性，其法律依据是《中华人民共和国合同法》第113条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。在建设工程合同中，一般将合同正常履行的情况下，承包人可获得的相应利润归为预期可得利益，司法实践中，由于对法条的理解不一致以及承包人的举证能力的不同，法官在支持承包人提出索赔的预期可得利益时较为慎重，这就要求承包人有更强的法律意识和证据意识来保护自己的合法权益。
笔者建议：首先，在合同签订及履行过程中，不要以书面形式轻易放弃追索预期可得利益的权利，如同意“承包人的索赔仅限于其直接损失”等类似条款，预期可得利益虽然是承包人的损失，但其属于间接损失，如有上述条款制约，则承包人索赔难度很大，除非索赔时尚在撤销上述条款的一年除斥期间内，且法院支持了承包人撤销上述条款的请求；其次，因法律规定了“预见性原则”，做为承包人，应在双方所签书面材料文本（包括但不限于合同）中将承包人的预期可得利益（利润）体现出来，使承包人的预期可得利益损失为发包人订立合同时可预见；再次，预期可得利益（利润）的计算依据需合理，符合市场一般行情，不可过度偏离。
五、 索赔的证据
索赔成功与否，关键在于承包人收集、固定索赔证据的方向及能力，索赔证据主要包括：
1、书证：招投标文件；中标通知书；合同及附件；设计、施工图纸；设计交底记录；设计变更指令；材料采购、运输、验收、使用记录及凭证；往来信函、通知、答复；会议纪要；施工进度计划表、施工进度表；现场实施情况记录；工作日志；备忘录；施工现场气候记录；有关异常天气的温度、风力、雨雪等气象报告；会计财务资料等等。
2、视听资料：因客观原因无法形成书证的，承包人应采用录音、摄像的形式保存证据。
3、证人证言：一般意义上的证人是亲历或亲闻案件事实的自然人，但由于建设工程案件的特殊性，在审判实践中，已经出现了专家证人出庭质证的情况；
4、鉴定结论：对于需要鉴定的专门性问题，承包人比较习惯于待诉讼后由法院委托鉴定，实际上，诉讼中的司法鉴定存在很多问题（详见笔者<建设工程案件中司法鉴定存在的弊端及应对>一文），对于承包人而言，在诉讼前先行委托具有资质的鉴定机构出具对己方有利的鉴定结论，更能在诉讼中处于主动地位。
上述证据不能仅凭发包人或工程师的口头承诺而放弃书证、视听资料等固定证据的形式。诚然，“当事人的陈述”是民事证据的一种，在审判实践中，确有发包人承认曾经作出的口头承诺的情况，但更多的情况是发包人否认口头承诺，承包人寄希望于发包人承认口头承诺是有诉讼风险的。
六、 索赔的手段
索赔的手段可分为正当及非正当两种。
采取非法律途径的不正当手段索赔是不可取的，轻则拖延时间，致使证据收集难度增加或诉讼时效超过，重则可能因索赔过程中行为人造成的人身或财产损害而涉嫌刑事犯罪。
在法制日益完善的当今社会，承包人应采取正当手段索赔，在发生索赔事件后，发包人拒绝承包人请求的，承包人应与发包人协商，协商不成的，可通过仲裁或诉讼的合法途径向发包人追索。
因建设工程案件的复杂性和专业性，绝大多数建设工程案件当事人是委托建设工程专业律师代为参加诉讼，对于案件标的稍大的案件，当事人自行处理诉讼已较罕见，当事人是否能选择到适合自身案情的律师，对于案件最终的走向有很大影响，直接关系到承包人最终索赔成功与否。
承包人选择自行诉讼的，则必须注意以下几点：
1、对于资产信用存疑的发包人，及时采取诉讼前财产保全措施，查封、扣押、冻结其财产；
2、做好索赔证据的收集、整理工作，明确诉讼方向，准确预判庭审中可能出现的状况，有针对性地备齐相关材料证据；
3、根据证据材料，起草重点明确、言简意赅的起诉状，避免在起诉状中出现为对方所乘的漏洞和表述；
4、把握好庭审中的发问环节，厘清争议焦点，从问答中获取有利己方的信息，同时提请法庭书面记录；
5、及时与主审法官沟通，探求审理思路的透明度，随时调整诉讼策略及战术。
综上所述，由于建设工程施工工期长、履行过程复杂，在履行过程中必然有许多签约阶段未预见的事件发生。因此，承包人应当重视索赔，强化索赔管理，提高项目经理和负责人的索赔意识，力求掌握索赔的方法和技巧，保护承包人合法利益免受侵害，确保合同的正常履行和索赔的成功。
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本文作者：上海宝申理律师事务所 张立 律师