建设工程施工合同订立过程中，在工程的招、投标阶段，会形成招标文件、投标标书、中标通知书三个主要文件，有观点认为，中标通知书并不代表建设工程施工合同成立，因为《建筑法》第15条规定：“建筑工程的发包单位与承包单位当依法订立书面合同”，所以，在双方未签订《建设工程施工合同》之前，合同未成立，否则违反了法律的强制性规定。持此种观点者不在少数，但笔者认为，这种观点是错误的。
从法律性质来分析，招标文件属于“要约邀请”，投标标书属于“要约”，中标通知书属于“承诺”，要理解中标通知书的法律效力，须对《合同法》中的“要约邀请”、“要约”、“承诺”的概念及其法律意义有所了解。
一、要约邀请的概念及法律意义
要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。比如商业广告、寄送的价目表等。要约邀请对发出邀请者和收到邀请者皆不产生直接的法律约束力。
二、要约的概念及其法律意义
要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约的法律意义在于受要约人一旦承诺，要约人即受该意思表示约束。
三、承诺的概念及其法律意义
承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺的法律意义在于承诺通知到达要约人时（或发出时）生效，承诺生效时合同成立。
从上述定义来分析对比，招标文件并没有明确的内容，只是招标人邀请投标人对其提出要约，对招标人和投标人都不产生直接的法律约束力，因此，招标文件属于要约邀请。投标标书则是投标人希望招标人按照标书内容订立履行合同的明确意思表示，一旦中标，投标人必须按照投标标书内容履行，故其属于要约。而中标通知书发出后即产生招标人同意该投标标书的法律效力（有人认为，应根据合同法的规定，中标通知书到达投标人时产生承诺效力，这种理解是不正确的，根据我国招标投标法第45条规定，中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。从此规定可以看出其与合同法规定的差别，合同法采用的是到达原则，招标投标法采用的是发出原则，由于招标投标法属于特别法，依特别法优于普通法原则，在确定中标通知书效力时应适用招标投标法的规定），所以，中标通知书属于承诺。
显而易见，中标通知书的法律性质属于承诺，其发出时即生效，根据《合同法》的规定，承诺生效时合同成立，也就是说，中标通知书发出时，建设工程合同成立。
那么，为什么有许多人认为签订《建设工程施工合同》之前，合同未成立呢？这里有一个理解错位重叠的问题，认为建筑法中的“书面合同”等同于《建设工程施工合同》，其实不然，合同也称为契约。合同是反映交易的法律形式。大陆法学者基本上认为合同是一种合意或协议。英美法学者大都认为合同是一种允诺。而我国民法理论在合同定义上，基本上继受了大陆法的概念，认为合同是一种合意或协议。《合同法》规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更终止民事权利义务的意思表示一致的协议”。从这些定义可以看出，所谓“合同”，并非一定要在双方签订的协议文本中冠以“合同”二字才成为法律意义上的合同，只要合同双方就民事权利义务协商一致，达成合意，协议文本所采用的名称并不影响其属于“合同”，甚至可以没有名称，可以不采用书面形式，合同依然可以合法成立。
至于《建筑法》第15条规定：“建筑工程的发包单位与承包单位当依法订立书面合同”，笔者认为，投标标书和中标通知书都是书面形式，已经构成了“书面合同”的组成部分，发包人和承包人再根据投标标书和中标通知书签订《建设工程施工合同》只是一种传统习惯和企业管理需要、行政机关备案需要的结合产物。笔者亦认为，签订详细、规范的《建设工程施工合同》有利无弊，但是，如果中标者或招标者悔标，拒绝签订履行《建设工程施工合同》，那么，中标通知书是否标志着合同已成立就变得意义重大了，如中标通知书不能标志着合同成立，则悔标方承担的仅仅是合同的缔约过失责任，反之，若中标通知书标志着合同已成立，则悔标方将承担不履行合同的违约责任，那么，承包人作为投标人的一方，可以提出索赔，要求招标人赔偿投标人履行合同后可以获得的预期可得利益（关于建设工程的预期可得利益，详见笔者<建设工程中承包人的索赔>一文）等损失。
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本文作者：上海宝申理律师事务所 张立 律师