过去，通常认为施工单位带资施工的行为违法，施工合同中的垫资条款通常会被法院认定为无效。
理由一般是国家建设部、国家计划委员会、财政部在1996年6月4日的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》中明文禁止带资承包。该《通知》在首段就提出，“近年来，一些地区和建设单位无视国家固定资产投资的宏观调控和自身的经济实力，违反工程建设程序，在建设资金不落实或资金不足的情况下，盲目上新的建设项目，强行要求施工单位带资承包工程和垫款施工，转嫁投资缺口，也有一些施工单位以带资承包作为竞争手段，承揽工程，人为助长扩大建设规模，造成拖欠工程款数额急剧增加。这类行为不仅干扰了国家对固定资产投资的宏观调控和工程建设的正常进行，严重影响了投资效益的提高，也加重了建筑业企业生产经营的困难，必须禁止。”同时，该《通知》第四条规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。违者取消其工程招标资格，并给予经济处罚。在第五条中规定，施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程，也不得用拖欠建材和设备生产厂家货款的方法转嫁由此造成的资金缺口。违者要给予经济处罚，情节严重的，在一定时期内取消其工程投资资格。
因为《通知》明确禁止带资，所以司法实践中，通常将施工合同中的带资条款认定为违反法律禁止性规定，判令为无效条款。
从一般道理上讲，垫资施工，就像一般商品购销存在赊销，一般的劳务作业中存在先供劳务后付款情况一样，提供特定义务的一方给支付金钱的一方一个信用，从而承担着一种信用风险。从这一意义上讲，垫资施工，也并非洪水猛兽。虽然，建设工程施工，周期长，资金大，提供的产品具有特定性和不可移动性，非一般商品买卖或劳务买卖可比，但如果垫资是市场中自由竞争的结果，想必垫资施工的风险和利益也为施工方充分考虑过，权衡之下仍被选择，国家也无需过多干涉。
上述《通知》之所以禁止带资承包工程，是因为建设工程是固定资产投资、基建投资的重要组成部分，是GDP增长的重要因素，故建设工程规模属国家控制和计划内的一个重要项目。如果允许垫资施工，建设单位的资金除有来自国家计划内的部分外，还有来自施工单位给予的信用部分，则可能导致实际投资规模偏离国家计划或预算规模，导致国家对基建规模控制弱化，对信贷规模控制弱化。所以，可以允许一般商品买卖合同中的赊销，却不能允许建筑工程建设中的垫资。
不过，其实投资规模无需政府严格控制，可由市场自行调节。政府要调控投资规模，也只能通过间接手段，如利率等来刺激或打压。
因此，上述《通知》是一种计划经济的体现。另外，可能还有社会稳定方面的考虑。
由于市场经济是政府提倡的方向，而施工垫资是市场经济必然产生的一种现象，也是资本经济发展的趋势，即施工单位在进行劳动要素竞争的同时，还要有资本要素方面的竞争。如果一个施工企业既能确保施工质量，还能为建设单位的资金流带来好处，产生杠杆效益，当然更受欢迎。所以，尽管有禁令，市场上的垫资行为还是屡见不鲜，承发包双方往往通过“黑白合同”、房产参建等形式规避禁令，使垫资条款实质得到履行。垫资条款被法院认定为无效，往往是承发包双方因其他问题发生矛盾诉至法院的副产品。
上述阶段是计划和市场纠集，且计划占上风的阶段，所以，垫资条款在法院判决中基本被认定为无效。
1999年，最高院关于合同法司法解释中，明确，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。这其实是减少行政干预市场、政府逐渐退出市场，个体自由意志得到加强，市场交易优先考虑的体现。
显然，《通知》不属于人大制定的法律和国务院制定的行政法规，因此违反《通知》的垫资条款，不能被认定为无效。
所以，2000年，当云南高院就垫资条款违反《通知》是否应被认为无效这一问题向最高人民法院请示时，最高人民法院作出如下答复：人民法院在审理民事、经济纠纷案件时，应当以法律和行政法规为依据。建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，不属于行政法规，也不是部门规章。从该通知内容看，主要以行政管理手段对建筑工程合同当事人带资承包进行限制，并给予行政处罚，而对于当事人之间的债权债务关系，仍应按照合同承担责任。因此，不应以当事人约定了带资承包条款，违反《通知》而认定合同无效。
尽管有最高院关于合同法的司法解释，以及对于垫资条款效力的上述答复，由于思维惯性，和认识上的不统一性，在司法实践中仍存在认定垫资条款无效的案例。例如，07年，一高院在审理一起最高检抗诉的涉及垫资条款效力的再审案件中，称，关于带垫资承包条款的效力问题，国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》明确规定，“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动”，本案各方在施工合同中所作的由施工方带资1,500万元先行承包施工，建设方事后付款的约定，具有擅自从事金融借贷业务的性质，因此上述约定应依法确认为无效，同时鉴于在合同法实施至最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》施行期间，司法实践对于上述约定亦普遍作了无效处理，故本院认为原审认定带垫资承包条款无效并无不当。该判决虽没引用《通知》，但其引用的国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》也不属国务院行政法规范畴。因此垫资条款并不能因违反该《办法》而被认定无效（当然，垫资是否等同于企业间借贷也值得商榷）。但该判决为加强结论，减弱类似前述想法的质疑，称，在合同法实施到最高院明确提出垫资有效期间，司法实践中多认定垫资条款无效，所以原审（发生在03年）认定垫资条款无效并无不当。
由此可见，虽然，认定垫资条款无效的做法违反合同法中对于可认定合同无效的规定，但这种做法仍较普遍。
这一阶段，是计划与市场纠集，平分秋色的阶段，垫资条款效力的认定上，因人而异，并不统一。
一直到04年最高院关于施工合同的司法解释中，才明确，垫资条款有效，允许承发包双方约定垫资及有关利息。这一关于施工合同的专门的司法解释对垫资问题的认识进行了统一。
06年，建设部、发改委、财政部及人民银行联合发布《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，将禁止带资承包局限于政府投资项目，并废除了上述96年发布的《通知》。
这一阶段，似乎市场略占上风。但我们看到，虽然垫资条款因最高院的明确规定而得以光明正大，但其他的呢，如企业间借贷，违反并非属法律、行政法规的《借贷通则》，仍通常会被认定为扰乱金融市场，成为无效法律行为。所以，仍须努力。
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本文作者：上海宝申理律师事务所 姚林胜 律师
