建设工程施工合同被认定无效之后，对如何确定工程价款一直存有争议。2004年颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《司法解释》”）颁布之前，上海法院的做法是，建设工程合同无效的，工程量据实结算，计价方式参照合同约定，浙江法院的通行做法是，工程价款根据定额进行结算，但是应该扣除利润，有的法院认为应该扣除部分或者全部管理费。显然，施工合同无效，同一工程，同一合同，在上海和浙江不同地方起诉，最后确定的工程价款却不相同，这有损于司法的统一性和公正性，对此问题应予解决，2004年颁布的司法解释第二条对此问题给予了明确答复，采取了上海法院的通行做法，规定了施工合同无效的，工程验收通过，参照合同约定的计价原则。
合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销的，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因合同无效所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。工程价款由直接费、间接费、利润和税金四个部分组成，因此，施工合同无效，如参照合同约定付款，等于让承包人获得根据无效合同不能获取的利润，显然与现行法律有关无效合同的处理原则相悖。而司法解释颁布前，浙江法院的通行做法，工程价款根据定额进行结算，但应扣除利润，等于承包人只能获得工程成本，工程成本支付之外的其他损失，再按照过错原则进行赔偿的做法，反而符合现行法律规定，为何司法解释采纳了上海法院的通行做法，而放弃了浙江法院的通行做法，黄松有主编的司法解释的理解与适用给出的理由是，工程案件中，质量才是衡平发、承包人利益的关键，对视质量为建设工程生命而言，国家对合同效力的关注应让位于对工程质量的关注，因此，准予合格工程按照合同支付价款，有利于保障工程质量，且这种审理方式简便易行，方便法院审判，而按照工程定额结合市场价格信息所确定工程成本计价，往往需要鉴定，且弥补工程成本之外，如涉及其他无效合同损失赔偿，司法解释再也难以作出统一规定，等于这个问题还是没有明确，因此，在考虑保障工程质量和审判的便利、统一，从大处出发，放弃对法律教条的遵守，采纳无效合同有效化的处理办法，无疑是最优选择。
司法解释第二条用语是：“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，如字面理解，可能会让人理解为：按照合同约定支付工程价款的前提是，承包人请求参照合同，如果承包人起诉时即要求按照定额鉴定价确定价款，即不应参照合同。因此，在施工合同无效，合同价显然低于定额价时，施工方能否要求按照定额价支付工程款？笔者认为是不可以的，首先，司法解释出台前的浙江法院的通行做法是符合现行法律关于无效合同处理的理想做法之一，但其定额价中需要扣除工程利润，只计算工程成本，即直接费加间接费，因此，按照定额价支付价款，等于让承包人获取本不应得到的利润。其次，施工合同虽因违反国家有关法律而无效，但合同中所约定的价格条款仍属当事人签订合同之时的真实意思，故承包人按照定额价结算反而取得比合同更高的价款，有失公平。最后，虽司法解释第二条用语谨慎，但是黄松有在司法解释的理解与适用P39页明确：参照合同约定支付价款是处理合同无效，工程经竣工验收合格时，双方支付工程款的一项基本原则，在通常情况下，应当依照合同约定来支付工程款，因此司法解释第二条的制订目标，原则性高于倡导性。法院如仅从字面解读第二条，则属误解，可参见南宁刘某诉中铁某公司工程款纠纷案判决，该案一审过程中，审价机构出具了两份鉴定报告，一份为以讼争工程合同约定条款为依据，另一份则以工程定额为依据。并说明若其中之一被采用，则另一份失效。一审西乡塘区人民法院即以承包人未要求参照合同约定支付工程款为由，判决按照定额鉴定价为依据由中铁某公司支付刘某拖欠工程款40余万，二审南宁中院以“根据司法解释，参照合同约定支付价款是处理合同无效、工程竣工验收合格时双方支付工程款的一项基本原则”为由驳回了一审原告刘某的诉讼请求。
虽司法解释第二条确立了参照合同约定支付价款是处理合同无效、工程经竣工验收合格时，双方结算价款的一项基本原则，但我们认为，绝非在任何情形之下均应参照合同价处理，实务中，仍应有根据具体情况变通处理的理由，如工程未完工或发生大规模改变设计的情况下，按照合同约定无法计算工程款，也不排除委托评估方法来认定工程款，另外，在合同价款显然低于工程造价成本之时，此种情形在发包方市场的建设工程领域，确有可能，应当允许按照造价成本鉴定结果来认定工程款，否则，恪守司法解释的做法无疑对实际施工人不公平，法院有理由也应当按照鉴定的造价成本对当事人利益衡平处理。
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本文作者：上海宝申理律师事务所 律师