关于建设工程施工合同纠纷管辖法院的确定，根据《民事诉讼法》规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖；合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
以上述规定来看，确定建设工程施工合同纠纷的管辖法院似无争议，但在早期的司法实践中，因为《民事诉讼法》的另一条关于专属管辖的规定——因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。导致适用不统一，很多法院认为建设工程合同纠纷属于不动产纠纷，应由建设工程所在地人民法院专属管辖，排除了原告的管辖地选择权。事实上，所谓“不动产”，我国有严格的登记制度，只有经过不动产权利登记的建筑才能称之为“不动产”，而建设工程合同纠纷产生时，施工承包方请求发包方支付工程价款时，所涉工程并未取得不动产权利登记，尚不属于法律意义上的“不动产”，因此，不应适用不动产专属管辖。
鉴于司法实践的不一致，为统一法律适用，最高院解释中明确为——建设工程施工合同纠纷以为合同履行地。题中之意已传达了建设工程施工合同不受专属管辖的限制，属于普通的合同纠纷，双方可以选择管辖地为被告所在地或合同履行地（施工行为地），也可以约定管辖地（合同签订地等）。朱树英据此认为，施工行为是指承包人投入人力、物力、财力（如有）的施工过程，因此，除了工程所在地外，人力、物力、财力的来源等均可作为施工行为地，如果某个工程施工过程中存在着承包人的垫资行为，那么因垫资发生纠纷经双方协商不能解决，除了选择工程所在地外，亦可选择垫资资金来源地，即银行所在地的人民法院管辖，否则就没有必要如此规定了。笔者不同意这种观点，我们不能对司法解释做扩大解释，施工行为地应仅指实施工程建设的行为地，即工程所在地，最高院解释中为何不直接规定“工程所在地”为“合同履行地”？笔者认为，从用词上考虑，“施工行为地”与《民事诉讼法》中的“合同履行地”更加相宜和匹配；从司法实践中考虑，本来仅限于建设工程所在地的专属管辖，已经拓展到适用一般管辖，是符合常理的“渐进式”变化，对司法解释任意扩大化，则是“跳跃式”改变，不符合国人思维习惯和国情。对此，最高院的倾向性意见认为，合同履行地就是施工行为地，一般是施工合同项下建筑物所在地。
司法解释明确建设工程合同属一般管辖后，形形色色的规避法律，选择对己方有利管辖法院的案件开始增多，比如，承包人避开施工合同，将建设项目的联营方或受让方列为被告，然后在诉讼中将发包方追加为共同被告；发包人避开施工合同将实际施工人列为被告，然后将总承包单位追加为共同被告；当事人为避开合同中约定的仲裁条款，先起诉非合同当事人，然后将合同当事人列为共同被告或第三人。对于这些情况，法院在处理时相当棘手，作为原告的一方，合理规避法律，正确选择法院，是一种可以参考的诉讼手段和策略。
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本文作者：上海宝申理律师事务所 张立律师
