本人根据工作中碰到的案例和有关法律规定，对工程结算问题总结出一些看法，记录于此，供参考。
先想谈的是固定总价情况下的结算问题。这个问题又分为两个问题，一是固定总价且无工程量增减情况下的结算问题，二是固定总价但有工程量增减情况下的结算问题。
一
如果实际施工情况与总价包干的范围一致，结算自然是简单的，一般情况下结算价就是合同价，双方对此也没有什么可争执的。
但也有特殊情况。例如施工过程中主要建筑材料的价格超出想象的飞涨，双方仍能安安静静地按照约定的合同价进行结算的可能性就小了。施工单位都会提出要涨价，而建设单位也不会轻易就范。施工单位可能会有其他方法最终与建设单位就涨价事宜达成一致。但如果未能形成一致并争执到法院，该如何处理呢？是尊重合同的约定还是尊重客观现状？
本人认为，无论是哪种尊重，都不能偏离公平、诚信等基本的交易原则和商业规则。如果无视现况唯合同为尊，结果导致一方宁肯承担违约责任也不愿再履行合同，而另一方也找不到其他人来接替履行这个合同，尊重合同其实就没有任何意义，而且增加矛盾和成本。如果无视合同唯尊现实，则交易将处于不稳定之中，且效率很低，成本很高。但如何把握这个度，怎么判断此种情况下应该允许变更合同价款而另一种情况下仍应按约定计价呢？
其实，合同法上有一个情势变更原则就是专为解决此类问题而设。情势变更原则是指合同有效成立之后、履行完毕之前，如果出现某种不可归责于当事人原因的客观变化，若仍然履行合同会给一方当事人造成显失公平的结果，法律允许当事人变更或解除合同而免除违约责任的承担。情势变更原则，就是前述的尊重公平、诚信原则的一个体现，而根据该原则延伸的一系列具体规则则用来判断可否适用该原则，如何适用该原则，即解决“度”的问题。遗憾的是，我国的合同法中没有规定该原则，当然也没有该原则延伸的具体规则，主要原因是情势变更与商业风险界限难以划分，怕入法后法官的自由裁量权过大。
虽然合同法中没有规定这一原则，但在最高院的一些司法解释中，这一原则已有所体现和规定。比如，最高人民法院关于《审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第二十七条规定：“因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款。但建材涨价属正常的市场风险范畴，涨价部分应由承包人承担。”再如江苏高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第9条谈到“建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外”。这些规定仅针对建设工程合同，且仅针对建材大幅涨价这种情况，适用范围较窄，但对施工单位而言，无疑是一条利好规定（不过最高院的《暂行意见》已被废除）。金融危机后，最高院对合同法出了一个司法解释，在这个司法解释中，明确提出了合同履行中的情势变更原则，规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人可请求人民法院变更或者解除合同。这个规定是应时性的规定，虽然也规定了认定情势变更的一些基本要素（比如变化应在合同成立后发生，变化是客观的，当时无法预见的，变化导致合同的履行会使一方受到明显的不公平或者不能实现合同的目的，但这种变化又不属于不可抗力或商业风险范畴等），却没有具体的认定规则。实践中，法院对于情势变更的适用也是很严格的，在上海，要适用情势变更原则，需报上海市高院审查。
虽然这些规定尚不完善，适用的条件也严格，但当建材价格因一些客观原因而以超出合同订立时所能预料的幅度大幅上涨，导致固定总价的施工合同，如果不变更就难以履行或者如果履行将使得施工单位亏损严重等，施工单位将因此而有机会向法院要求变更或解除该固定总价的施工合同，如被法院支持，结算将可能超过原合同价。
二
虽然是固定总价，但如果施工中有设计变更、工程增减等情况，结算就要复杂一些，尤其涉及要增加价款的情况下，容易发生争议。
（一）
其实，判断工程有无设计变更、工程有无增减以及增减了多少，并非难事。因为工程现状放在那里，也不是轻易可以伪造、虚增或隐藏的（这是建设工程和其他产品或工作成果的不同之处），只要比对现状和当初的施工图纸，有无变化、变化大小基本能看出来，即使涉及到一些隐蔽工程，也可通过一定的方法进行辨别、比对和计算。
所以争议焦点往往不在有无变化和变化量的判断上，而在这种变化、变更、增减有无经过建设单位同意。
现场签证单、技术核定单、工程联系单、图纸交底纪要、会议纪要等文件上的内容往往是有关设计变更、工程增减方面的描述，涉及到工程变更的定性和定量，但本人认为这些文件最关键的作用还是在于表明这种变更是经建设单位同意的变更。如果这些文件上缺少建设单位的盖章或签字，既使有监理、设计单位的盖章，建设单位也可能否认有征得其同意，并称监理、设计并未获其授权可以进行签证，从而将这种变更定为施工单位的擅自变更，并拒绝支付对价。
本人所经历的诸多案件的实际情况也印证上述观点。施工单位提供的签证单，只要没有建设单位签字或盖章，建设单位就以擅自变更为由拒绝支付对价。而签证单上涉及的工程量实际有无存在以及实际的量是否与签证上的量一致，造价鉴定单位到现场勘查后就能得出结论。就因签证上缺少建设单位的盖章或签字，在鉴定报告中，这部分不会直接列入增加工程的栏目中，而是列入有争议项目中，由法院根据情况定夺。施工单位要争取到这部分工程款，就需想法证明变更是建设单位要求的或是建设单位所同意的。
不过，查看法院的一些规定，却发现其似乎认为承发包方的争议更多的是在量上。比如《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”再如江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第12条规定“建设工程价款进行鉴定的，承包人出具的工程签证单等工程施工资料有瑕疵，鉴定机构未予认定，承包人要求按照工程签证单等工程施工资料给付相应工程价款的，人民法院不予支持，但当事人有证据证明工程签证单等工程施工资料载明的工程内容确已完成的除外”。最高院的规定表明其认为“发包人同意其施工”是取得增加工程价款的前提，而江苏高院的规定表明增加的工程量是否获得发包人同意并不是很重要，重要的是要证明增加的工程量确实存在。显然江苏高院的规定更有利于承包人。
但无论如何，两个法院都认为签证并不是工程量是否增加及增加多少的唯一证据，法院在审理中不能拘泥于仅对签证进行审查，如有其它证据表明工程量存在，法院要予以认定。所以，这两个规定对于工程量增加的存在和多少的认定方面，定下了“不唯一”的基调，减少以书式证据（即签证）为准的形式主义的发生，尊重现场的客观事实，减轻施工单位的举证责任。
遗憾的是，对于“经发包人同意”如何认定的问题，两个法院没有作详细规定（当然按江苏高院的规定，只要工程量增加的事实客观存在，无需考虑该增加有无经发包人同意，发包人都需支付价款），使得不同法院、同一法院不同法官、同一法官不同案件在该问题的处理上都不尽一致，有的以建设单位有无盖章或签字确认为标准，有的只要有监理或设计有盖章或签字确认即可，有的只要建设单位没有提出异议即推定认为已经获得其同意，等等。
对此，笔者有以下看法：首先，增减工程，或变更设计，需在发包人同意的情况下，方可要求支付对价。未经同意，擅自变更或增减的，应由承包人自行承担相应的费用，给发包人造成损失的，还应赔偿。那种不问有无经发包人同意，只要工程量增加的情况客观存在就让发包人付款的做法过于绝对，会造成强卖强买，对发包人不公平。其次，在承包人提供了能表明发包人同意或要求变更设计、增加工程的初步证据的情况下，如果发包人仍坚持称此乃承包人擅自而为，则需发包人提供相应证据，如发包人无法提供，应确认承包人的该施工行为是获得发包人的同意的；如发包人提供了有关证据，承包人应提供进一步的证据，否则承担举证不能的责任。因为，一般而言，承包人未经发包人要求或同意，或未与发包人商量，就自行变更设计要求，或增加工程（比如建造了一个不在图纸内的配电房），这种情况很少见，虽然承包人都希望工程发生变化使得工程量增加、工程款增加，但为此擅自去改变设计或增做工程，风险太高，很快会因此收到监理的整改通知，既使没有收到，到竣工验收时也通不过，“赔了夫人又折兵”，因此没有特殊背景故事，承包人擅自变更或增做工程的戏不会上演。常见的是，在施工过程中，为便宜行事或临时起意，一些变更或增加的要求往往通过面谈、电话、传真等快捷但不规范的方式提出，为合作愉快、碍于情面等，一些签证往往在事后制作，通常也只交到现场监理手中，不索要收条，也不催促建设单位盖章确认，一般有监理的签字确认即罢。而且，多数情况下，只要没有闹到法庭，发包人对这些增加或变更往往是会承认的，但一旦到法庭上，发包人就按标准规范来操作了，凡是未经其盖章确认的都不会承认。显然，审理案件是为了查明事实，从而公正、准确的处理，而不是为了惩罚不规范的操作者，而审查事实时，除要查看证据材料外，也要考虑常情常理。如果承包人有关于工程增加或变更的一些初步证据材料，如有监理确认的签证单，但因欠缺发包人的书面认可而不充分时，应该考虑到这项变更或增加是否真实存在，其存在的现实是否是监理、发包人的工程师在通常情况下可以知道的，如果答案都是肯定的，就要拷问发包人对该项变更或增加有无提出过异议、在工程竣工验收时有无发现该项工程的变化等，以查明有关的变更或增加是否是发包人所要求或许可的，而不是拘泥于签证等书式证据。
（二）
涉及设计变更、工程增加的固定总价合同结算中，除上述工程增减、变更是否确凿存在以及是否有经建设单位同意的问题外，还有价款的具体计算问题。
减少的工程量的计算，自然简单，扣除该部分的原报价即可。增加的工程量的计算，就复杂了。当然，如果双方在合同中有对增加的工程量按什么标准计算价款的约定，按约定即可，也不复杂，但如果没有约定，就会有分歧，尤其是当固定总价是在按定额计算的基础上下浮一定幅度后的结果时，增加的工程量是否也要下浮，会成为一个问题。本人认为，增加的工程量并不在之前所订的施工合同约定的范围内，因此不需适用原施工合同对原工程量的定价的约定。增加的工程量是施工过程中双方对合同进行的一种变更，显然价款应该由双方协商确定，不能协商一致的，应按施工时当地合理的市场价格确定，即按有关的计价标准和材料市场信息价来定。《最高院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条也规定：因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
不过，本人注意到施工合同示范合同的通用条款中，关于合同价款的变更有以下规定：变更合同价款按下列方法进行：合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；合同中没有的，由承包人提出适当的变更价格。按照这个约定，变更工程的价格基本应按原合同中有关价格标准进行确定，如果原合同中有下浮的标准，变更工程的价格也要下浮，除非该变更的工程所涉内容在原合同的工程内容丝毫没有涉及到（比如，增加一台电梯，如果原合同已有电梯内容，就按原合同中电梯的报价进行定价，原来有下浮的也要下浮；如果原合同没有任何电梯的内容，该电梯价格方由双方协商）。如果，双方签订了示范文本的施工合同，则通用条款的这个约定即为双方关于工程变更价格的约定，应遵照执行，除非专用条款中另有约定。但如果双方的合同中没有涉及到通用条款的适用的，则还是应按前述的有关方式来确定工程变更的价格。然，江苏高院规定称，建设工程合同生效后，当事人对有关内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按合同有关条款或参照施工合同示范文本的通用条款处理。这种规定会使得有关工程变更的价格确定上的争议减少了，但显然干预了合同自由：在一般的施工单位、建设单位都不知情的情况下（有多少施工单位、建设单位会知道这个江苏高院内部规定）将一个鼓励双方使用的合同条款变成了双方应该适用的条款，并成为断案的准绳。本人不赞同这种做法。
以上，是对于固定总价合同结算问题的一些看法。接下来，还要谈谈未完工程结算、黑白合同的结算、无效施工合同的价款结算、实际施工人的工程价款结算等问题。（未完，待续）
