某外资企业在上海兴建厂房工程，将工程的设计与施工通过工程总承包方式发包给上海某设计院，合同使用菲迪克合同文本，价格约定为固定总价合同。总包方上海某设计院再将该工程的施工部分发包给某建筑公司，合同价格约定也是固定总价。由于合同订立之时施工图（蓝图）没有出台，施工图中相较议标时白图有诸多增加，经审价部门审计蓝图对比白图增加工程款超200万元（固定总价为2000万，笔者注）建筑公司要求在固定总价外调整，总包方以属于固定总价风险范围之内拒绝调整，双方产生争议至诉讼，这是本所目前正在办理的一个案件，由此，采用固定总价而引发的施工合同纠纷也引起了本律师的注意。
固定总价合同，俗称“闭口合同”、“包死合同”。所谓“固定”，是指这种价款一经约定，除业主增减工程量和设计变更外，一律不调整。所谓“总价”，是指完成合同约定范围内工程量以及为完成该工程量而实施的全部工作的总价款。固定总价合同在目前的建筑市场上颇受青睐，特别是外资企业业主更是普遍采用这类合同。这是因为这类合同与固定单价合同、按实结算合同、成本加酬金合同相比具有明显的优势，更能保护业主的利益。据了解，目前在发包人是外资业主的情形中，采用固定总价合同的比例高达70%。
一、固定总价合同的特点：
1、工程造价易于结算。
由于总价固定，因此只要业主（发包方）不改变合同施工内容，合同约定的价款就是承发包双方最终的结算价款。对于业主来说，这样的价款确定形式可以节省大量的计量、核价工作。
2、量与价的风险主要由承包商承担。
对承包商而言，固定总价合同一经签订，承包商首先要承担的是价格风险。这里投标时的询价失误、合同履行过程中的价格上涨风险均由自己承担，业主不会给予补偿。
其次，承包商还要承担工程量风险。在固定总价合同中，业主往往只提供施工图纸和说明，承包商在报价时要自己计算工程量，再根据申报的综合单价，得出合同总价。即便业主提供工程量清单，也仅仅是承包商投标报价的参考，业主往往声明不对工程量的计算错误负责。这样，承包商还要承担工程量漏算、错算的风险。
3、承包商索赔机会减少。
固定总价合同，业主往往在合同中明确只有业主变更设计和增减工程量可以调整合同价款，这样一来承包商索赔的机会大大减少。
固定总价合同主要适用于合同履行周期短的小型工程且工程结构相对简单的工程。在2004年10月20日财政部、建设部颁布实施的《建设工程价款结算暂行办法》（财建【2004】369号）第八条对固定总价适用范围作出详细的规定：“发、承保人在签订合同时对于工程价款的约定，可以选用下列一种约定方式：（一）固定总价。合同工期较短且工程总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式”。但是，实际情况中，并非因为工程特点符合固定总价合同而采用该种计价模式，往往是处于承发包关系中的绝对优势地位的业主方对于固定总价价款模式的青睐，导致了固定总价合同越来越多。
二、固定总价合同的风险类型分析
一般而言，固定总价合同所会引发的风险主要如下类型：
1、价格突变的风险。建设工程本身需要大量的物资、材料，在整个工程的建设期内，物资、材料的市场价格一成不变几乎是不可能的，而固定总价是价款不变的合同，一旦工程所需的材料发生异常突变，就会引起价格风险。例如，近年来的钢材价格的突涨，在发包人坚持固定总价拒绝补偿承包人的情况下，使得一些承包人面临很大亏损，引起国家重视，最高人民法院关于适用合同法若干问题的司法解释（二）所出现的情事变更原则从立法目的上来讲，有对建筑市场上价格突变风险的考虑。
2、工程量计算的风险。一般而言，工程量的变更取得了有效签证，均属于固定总价风险范围外的变更，业主方会据实计入工程款，本处所指工程量的风险主要是指工程量计算的风险。固定总价合同签订前，在工程招标实践中，发包方往往只提供施工图纸和说明，给予投标单位的投标时间往往比较短，承包商来不及根据施工图精确计算工程量，更多的是凭借经验结合图纸估算，因此漏算、错算几乎难以避免。 另一方面部分承包商在投标报价时为了获取工程，会故意将某个子项的价格压低，以较低的总价获得中标机会，而一旦其中标，马上又会通过签证洽商的形式依据实际发生的工程量向发包方提出索赔，以上投标阶段承包方故意或过失漏算、错算工程量的行为，日后均会引起双方合同工程价款的争议。
3、工程承包范围争议所引起的风险。“固定总价合同”的固定价格是建立在工程合同承包范围和内容固定基础上的，若发生合同承包范围外的工程则可以追加合同价款。正因如此，双方对合同承包范围的明确界定就显得十分重要。 实践中此类争议发生主要由于合同过于简单、约定不明、资料不全等原因造成，发生的机会虽少，但涉及的纠纷金额却不小，同样应当引起足够重视。本文前述案例恰恰属于该一情况。本案中合同风险范围规定为：根据总承包合同的有关土建工程工作内容、工程量、质量标准要求及根据总合同要求制作的施工图。承包人建筑公司认为：本案合同订立时只有白图，本案2000万元固定总价根据白图议标报价，白图亦为施工图，所以固定总价的风险范围所指施工图为白图，而发包人上海某设计院则认为：施工图就是指蓝图，本案虽采用白图报价，但双方是将价格风险固定在蓝图上，蓝图如果对于白图有所增加，也属于双方议标时已预见的风险。对此类关于承包范围不一致如何处理的意见，朱树英律师的观点白图仅是设计框架，更多体现的是设计理念和设计效果，白图未经深化设计是不能直接作为施工依据的。投标人一般只能依据施工图（蓝图）进行报价。 所以，以白图确定固定总价风险范围客观上不可能，且不应当。笔者认为，本案中白图如是经过深化设计的白图，就其设计深度而言，施工方如可以据此做出预算并作为施工的初步依据，由于本案中固定总价依据白图而定，现蓝图对于合同议标定价时的白图工程量有所增加，应当计入增加工程款。
另外，还有其它原因，诸如工程地点所在地自然条件的变化、各种不能预见的政策性调整等等，都有可能引起固定总价合同的纠纷
三、对固定总价合同风险防范的建议。
树立正确的风险意识是风险防范的前提。以往，工程款结算主要是按实结算，导致施工方对于投标报价时并不足够重视，寄希望于低价中标、高价索赔，以至于认为即便签订了固定总价合同，只要提起诉讼，也会打开合同全部按实结算，这一想法是极危险的，应予避免。最高人民法院 2005年1月1日起颁布施行法释[2004]14号《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”，可见承、发包双方对固定总价合同的风险应当有一个足够清醒的认识：首先对合同工期较短且工程总价较低的工程，才能优先选用固定总价合同的方式，其次，必须采用固定总价的，在订立固定总价合同之时，本律师建议在如下方面应有所留意。
1、对于材料价格变动因素对合同总价的影响。双方事先应在合同中就物资、材料的种类、价格调整幅度等作出详细约定；物资、材料涨跌受市场供需等因素的影响不依当事人的意志为转移，签约双方均无法预知合同履行过程中材料是涨还是跌，因此双方将材料价差约定在风险包干范围能保障承发包双方的利益，是公平原则的体现。
2、工程量的变更。发包方应当注意，如果采用固定价格合同，在招标时就应尽可能向投标人提供详细的施工图及说明、施工要求，并给投标人留有足够的编标和询标时间，以确保投标人完全了解施工场地，理解设计意图，明确施工要求，减少投标人工程量计算失误的概率，从而避免纠纷发生。 同时，为防止承包方故意漏算、错算工程量，应事先在合同中约定允许调增的工程量范围，调增工程量时单价的确定方式，以及超过此范围的处理方法。 对于承包商而言，在投标时应吃透设计意图，详细踏勘现场，对图纸和说明中不明确的地方应及时通过询标要求招标人明示，并做好询标答疑的详细记录，已备今后发生争议时有足够的证据。双方在此项上都要尽到一定谨慎义务。
3、关于工程承包范围的争议。发包方在招标时应尽可能将招标范围、投标人报价应包含的工作内容、费用项目在招标文件中一一明确，避免产生歧义。 承包商在报价时应仔细审阅招标文件、图纸及图说，要对拟建工程可能发生的一切项目和费用作通盘考虑，避免日后争议。
综上所述，固定总价合同是在一定条件下固定的 ，无条件固定总合同是不存在的，对承、发包方而言，尽管固定总价合同有其诸多的优势，但固定总价合同有其适用环境的局限性，双方慎重对待固定总价合同的性质所带来的风险，承、发包双方特别是承包方在签订固定总价合同时，务必要在正确核实工程量、对市场环境、价格变化作出一定的风险预估基础上谨慎为之。
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本文作者：上海宝申理律师事务所