固定价是否一定是固定的?(一)

在建筑行业中对于建设工程竣工价款结算的约定有三种情况,一、固定总价:合同工期较短且工程合同总价较低的工程,可以采用固定总价合同方式。二、固定单价:双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法,在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法,应当在合同中约定。三、可调价:可调价格包括可调综合单价和措施费等,双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法,调整因素包括:1、法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款;2、工程造价管理机构的价格调整;3、经批准的设计变更;4、发包人更改经审定批准的的施工组织设计(修正错误除外)造成费用增加;5、双方约定的其他因素。
从以上定义可以清楚的看到相对固定总价而言,可调价就是合同总价或者单价在合同实施期内,根据合同约定的方法进行调整,在此类合同中已对合同实施中出现的风险做了划分,发包人承担了通货膨胀、货币贬值以及原材料价格上涨的风险,而承包人承担了合同实施过程中实际工程量、成本和工期因素等其他风险。
所以固定总价一般适用工期较短、造价较低的小型工程。而可调价适用在工期一年以上的大型工程项目。
但现今的承包人为了拿到工程往往费尽心思,往往采取简单的固定总价或固定单价方式,我们对此统称为固定价,并尽可能的将此价格压低,谋求中标,有的甚至是接近成本或低于成本的。这样就产生一个问题,企业生存依靠的是盈利,如何产证盈利就是承包人接下来要动脑筋的了。由于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条明确规定:如果合同约定以固定价结算工程款的,建设工程施工合同中的当事人任何一方提出所谓的造价鉴定,法院均不予支持。所以一般理由是不能突破固定总价的。这时候承包人就需要寻求对自己有力的支持,这里给大家提供几条思路:
一、如果约定为固定价的,这个固定也是有条件的,有相对的稳定性而已,如果在实际施工中存在工程设计变更或追加工程量等可变因素,就需要对这些变化的部分提出新的价款要求,但这部分在实践中存在一定举证困难的情况,这就需要承包人注意前期做好证据保存工作,例如对于工程量增加的发包人书面确认,这一点在承包人方面往往做的不够好,但这是有客观原因的,因为承包人在一定程度上依靠发包人生存,不敢“得罪”发包人,有些律师建议承包人发快递给发包人,但我们知道这往往是没有效果的,承包人很多也是不敢发的,关系搞僵了,这工程没法做了。所以我在这里给承包人出一个主意,即引进第三方进行此项确认工作,例如可以聘请律师进行全过程的法律服务,或者对于工程量做一个法律的规范性审核,若发生增加工程量,由律师事务所出面发送确认单。突然请律师会显得很突兀,如果全过程有律师参与也会显得很正式,由第三方出面也是律师的本职工作,不会造成双方关系的僵化。至少可以起到缓和的作用。而且律师不像监理,律师是对委托人负责,承包人请的律师就对承包人负责。此方法既有效果,而且对规范行业风气也有很大的促进作用。
二、合同法解释二中的情势变更条款,26条是这样规定的:合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的的当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。但本条文具有很深的法律理论,本人将在下一篇文章对此进行进一步的阐释,感谢您的阅读。