笔者曾代理过一起工程分包案件，代理分包商起诉总包商追讨到期质保金，原分包合同内容较为简单，对于质保金约定为：“本合同质保金为总工程价款5%，竣工验收后1年后15日内付3%，竣工验收满2年后15日内付2%”。起诉后，总包商提出抗辩，理由为质保期间出现过质量问题，虽分包商完成了维修处理，但质保金作为质量保证金，既然质保期间出现质量缺陷，质保金即应被扣。被告的抗辩引出了一个问题，质保金是不是质量保证金，两者的概念与不同是什么，这是一个实务中常见并容易引起争议的问题。
质保金，严格而言，不是一个明确的法律概念，在现行的法律法规及工程示范合同中无法找出其出处，它只是从语言习惯上对质量保修金或者质量保证金的简称，所以真正的问题是，质保金，在合同约定不明确的情形下，是质量保修金还是质量保证金？质量保修金与质量保证金的概念与不同是什么？
在工程领域，质量保修金指的是建设单位与施工单位在建设工程承包合同中约定或由施工单位作出承诺，在建筑工程竣工验收交付使用后，从应付的工程款中预留的用以维修建筑工程质量缺陷的资金。根据这一概念界定，可知质量保修金性质上是一种保证，针对的是维修义务，而非质量，即在保修期限和保修范围内，出现质量缺陷的，施工单位收到通知之后应负责维修，如果不履行维修义务，建设单位可以自行或者委托第三人代为修理，所产生的维修费用将来在预留的质量保修金中予以扣除。
如上对质量保修金的概念界定，有充分法律依据支持。首先是《房屋建筑工程质量保修办法》第三条规定，本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。其次是我国《建设工程质量管理条例》第三十九条规定：建设工程实行质量保修制度。最后有建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0210）通用条款部分第34.2条：质量保修工作的实施。承包人应在工程竣工验收之前，与发包人签订质量保修书，作为本合同附件。第34.3条：质量保修书的主要内容包括：（1）质量保修项目内容及范围；（2）质量保修期；（3）质量保修责任；（4）质量保修金的支付方法”。如上法律法规与示范合同，是质量保修金概念界定的法律依据。
在质量保修金的适用与处理时，如下三种情况必须了解，否则，没有正确的理解质量保修金含义。第一种情况就是，质量保修金的数额由当事人议定，一般在占工程价款5%之内，但是质量保修金不是施工方维修义务的上限，一旦出现的质量缺陷修复费用超过质量保修金的，在保修期限和保修范围内仍负有免费保修义务。第二种情况就是，质量保修金的扣留时间一般在2年左右，然而根据《房屋建筑工程质量保修办法》规定，房屋建筑的最低保修期限为：地基基础和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用期限，屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年，这都超过了质量保修金的返还时间，超过的之外的，施工单位仍然负有免费保修义务，亦即保修期间分为有质量保修金担保的保修期和没有质量保修金担保的保修期，不能因为质量保修金返还时间已过，施工单位的保修义务已一概免除。以上两种情况说明，保修期内的免费维修是施工方依法应尽之义务，在保修期限、保修范围之内，出现质量缺陷即应维修，即便是维修费用超过保修金、质量缺陷发生在返还时间也应负责维修，质量保修金只是在一定的金钱数额和一定时限内为了确保施工方履行维修义务所设保证，并不代表超越质量保修金范围的，不予维修。第三种情况是，既然质量保修金所保证的是维修义务，那么工程保修期内，出现了质量缺陷，施工方也完成了修理，那么保修金返还期限届满，发包人仍应返还保修金，不能理解为因为出现了质量缺陷，即便施工方进行了修理，保修金仍不返还，这么理解就有质量保证金的意义了，这是以下部分关于质量保证金部分将要谈到的。
相较而言，质量保证金的情形比较复杂，质量保证金，仅从字面理解，就可以看出其保证的对象是质量，而非维修，这点与质量保修金的保证对象不同。它指的是合同一方就所供设备（货物）的质量向对方所作的一种承诺，如果设备（货物）的质量符合约定，那么购买方就必须向对方给付该款项，如果设备（货物）质量不合格，应当将质量保证金作为违约金来处理。在工程领域，质量保证金指的是承包人根据建设单位的要求，在建设工程承包合同履行前，交付给建设单位，用以保证施工质量的资金，如果工程质量不能达到约定标准，施工方不仅需要无偿修复直至工程合格，且已付质量保证金充任违约金应被扣缴，质量保证金的保证对象一般是担保竣工验收前出现的质量问题。
然而，不同于质量保修金，无论是一般经济合同中还是工程领域中对于质量保证金的概念理解，都没有法律法规作为支持。质量保证金，因其中有保证二字，使人联想到这属于担保法领域的保证，但是质量保证金显然不属于担保法所规定的保证范畴。在工程法律领域方面，唯一出现“质量保证金”这一提法的工程法规是建设部、财政部在2005年1月12日颁布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》，然而该办法第二条规定：本办法所称建设工程质量保证金(保修金)是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。可见该办法所提到的质量保证金实际所指是质量保修金，该办法通篇观之，其内容就是质量保修金的具体操作的细化，这说明了我国法律规定的仅是质量保修金，《建设工程质量保证金管理暂行办法》中出现的质量保证金的提法，反映的是立法技术方面存在的问题，一些部门在制定规章时本应做到与已有法律法规保持一致，然而该暂行办法未尽注意，对质量保证金的提法一定程度上加重了人们对质量保证金与质量保修金概念的混淆。除了这一法规，笔者在一些地方政府规章中，如《淮安市建设工程质量保证金管理实施细则》、《关于工程质量保证金存储管理的有关规定》，然而查看这些规定的内容，针对的都是质量保修金。
既然质量保证金不属于担保法内容，也不属于工程法律法规的内容，那么合同约定质量保证金是否有效呢？答案是肯定的，没有法律法规的明确规定，并不代表合同对于质量保证金的约定是无效的。因为合同是缔约主体间的法律，只要其内容没有违反法律、国家行政法规的强制性规定，其内容就有效。实际上，在买卖合同当中，尤其是重大设备采购合同中，我们可以看到质量保证金的约定，一般为：“货款中预扣百分之几作为质量保证金，经过一定期限使用质量正常，购货方应返还质量保证金，如质量出现缺陷需要修理，发货方应负修理义务外，质量保证金由购货方扣除以弥补损失。”这样的质量保证金条款有效。在工程施工合同中，出现“施工方于合同签订时交给发包人部分工程质量保证金作为保证，该保证金在工程竣工验收通过之后返还，工程无法通过质量验收由发包人罚没”，这样的质量保证金条款都是有效的，只不过鉴于质量保证金不属于法律法规的规定内容，在合同确立质量保证金之时，必须清楚具体，必须体现出质量达不到要求即可予扣除的明确规定，否则，合同如只有质量保证金的提法，而无实质内容，它会被视为质量保修金处理。这意味着，对于一份施工合同，如果发包人希望质量保证金条款发生效力，必须做到内容清楚确定，对于施工方而言，如果不希望质量保证金条款发生效力，首先应根据法律只有质量保修金的规定而无质量保证金的规定，建议取消质量保证金条款，条款无以取消的，则应避免其内容详化，使其实质上成为质量保修金条款。
综上，可以看出质量保修金与质量保证金二者间的关系如下，首先，作为保证承诺，前者担保的是维修义务，后者担保的是质量品质；其次，前者是法律法规及工程示范合同所明确规定的概念，而后者不是；再次，质量保证金虽不是一个法律规定的概念，但是合同有明确约定的，仍然有效，在没有明确约定的情况下，质量保证金将被视为质量保修金解释处理。也正因此，约定不明的质保金，应将被视为质量保修金处理，而不是被视为质量保证金。本文开始时案例所争议的问题至此便有了明确答案，该案应按质量保修金的规定处理，虽然保修期间出现质量缺陷，分包人完成修复后，现质量保修金返还时间已到，发包人应无条件返还质量保修金。
（全文完，如需转载、引用本文内容请注明出处及作者）
本文作者：上海宝申理律师事务所
