最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第八条（下称司解第八条）规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将建设工程非法转包、违法分包的。
司解第八条的解除权与合同法第268条法律赋予发包人的随时解除权有何区别？如何界定承包人“合同的主要义务”？承包人不履行哪些义务时，可以认定其“不履行合同主要义务”？“催告的合理期限”有无标准？“质量不合格”的标准是国家标准还是合同约定标准？“拒绝修复”是否包括默示拒绝？本文就此略述一二。
一、司解第八条的解除权与合同法第268条法律赋予发包人的随时解除权的区别
司法解释第一稿、第二稿、第三稿、第四稿中均无此条，第五稿中规定：“有下列情形之一，发包人请求解除合同的，人民法院应予支持：（一）因承包人的原因致使建设工程质量不符合约定，在发包人提出的合理期限内，建筑商拒绝修复的；（二）工程主体结构验收或者工程竣工验收不合格，且承包人拒绝修复或无法修复的；（三）建筑商在合同约定的工期内未完工，在发包人催告的合理期限内仍未完工；（四）承包人以自己的行为表示不再继续施工的；（五）建设工程竣工前，承包人违法分包、违法转包建设项目的。第六稿修改为终稿内容。
司解第八条规定法律依据为《合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”
《合同法》第十六章是关于建设工程施工合同的规定,其中第287条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”《合同法》第268条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失，应当赔偿损失”，《合同法》第十六章对发包人的合同解除权并未做出规定，根据第287条的规定，关于发包人合同解除权要“适用承揽合同的有关规定”，因此，根据第268条的规定：“定作人（发包人）可以随时解除承揽合同（建设工程施工合同也是承揽合同）”。
既然发包人可以随时解除合同，为何还要制定司解第八条呢？这是因为两者的法律后果不同，发包人依据司解第八条解除合同，不需要向承包人承担赔偿责任，而发包人依据《合同法》第268条行使合同解除权的，应赔偿承包人损失，包括承包人的实际损失和可得利益损失，实际损失包括撤场费和人工损失费（应在做技术标时，细化各工程节点所需机械台班和人工安排，否则涉讼时举证该部分损失会很困难），可得利益损失主要指合同履行后承包人的利润（应在合同或标书中明确利润数额或比例，否则同样会遇到举证责任困难）。
所以对发包人来说，依据《合同法》第268条行使合同解除权，虽然没有条件限制，但是，发包人要承担较大的赔偿责任，发包人一般不会随意行使该权利，可是有一种情况例外，如果建设工程合同是以招标方式订立的，且发包人只是国有资金、国际组织贷款、外国政府贷款的管理者，则发包人完全有可能因为某些原因，任意浪费、挥霍上述资金，滥用承揽合同解除权，从而导致国有资产、国际贷款的流失和不正当使用，对此，笔者认为，上述主体不能享有《合同法》第268条规定的解除权。
二、司解第八条规定的四种解除情形
1、司解第八条规定发包人可以行使合同解除权的第一种情形是：“（承包人）明确表示或以行为表示不履行合同主要义务的”。此规定其实与《合同法》第94条“在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同”是同一层意思，并无多大意义，即使没有该规定，如果承包人明确表示或以行为表示不履行合同主要义务，发包人仍可依据《合同法》第94条之规定，行使合同解除权，该规定实有重复之弊。
不论是司法解释的内容，还是《合同法》第94条的规定，均提到“主要义务”和“主要债务”，笔者认为，作为建设工程施工合同中的承包人，合同的“主要义务”和“主要债务”是指“质量合格”、“如期完工”、“安全生产”、“保护环境”、“主要内容自力完成”等五项，“质量合格”、“如期完工”、“主要内容自力完成”分别由本条司法解释的第二项、第三项和第四项作出相应规定，第一项主要是针对“安全生产”和“环境保护”，如承包人违反安全生产规定，导致发生重大安全事故，发包人可以据此认为承包人不履行合同主要义务，从而行使合同解除权，同样，若承包人违反环保规定，造成严重环境污染，发包人也可认为是承包人不履行合同主要义务，从而解除合同。
2、司解第八条规定的发包人可以解除合同的第二种情形是：“合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的”。此规定也无出台必要，如前所述，“如期完工”是承包人的“主要义务”或“主要债务”，合同法第94条已经规定：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”时，另一方当事人可以解除合同，承包方未如期完工就是“迟延履行主要债务”，“在发包人催告的合理期限内仍未完工”与“经催告后在合理期限内仍未履行”是同一层意思。立法者可能是想在此强调：“如期完工”是承包人的“主要义务”或“主要债务”，若如此，虽本项与《合同法》第94条有重复之嫌，仍有可取之处。本项所称“合同约定的期限”即工期，该约定期限必须合法，《建设工程管理条例》第10条规定：“（发包人）不得任意压缩合理工期”，如发包人违反规定，在合同中任意压缩合理工期，承包人可以提出异议或变更要求，即使已形成合同文本，发包人也不能以任意压缩后的合同工期作为参照标准，适用本项解除合同。本项所指“催告的合理期限”并无具体参照标准，只能由法官根据工程内容及个案差异而自由裁量，发包人及承包人均应对“合理期限”的标准充分准备，以便对法官的判断施加对己方有利的影响。至于“催告”形式，可以是书面，也可以是口头，或电邮、电传，但须注意的是，无论何种方式，都必须有足以证明承包人已收到该“催告”的证据。
3、司解第八条规定的发包人可以解除合同的第三种情形是：“（承包人）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的”。本项所称“已完成的建设工程”是指承包人已经完成的整体工程的某一工程节点，因为只有完成到一定的工程节点，才可以进行验收，才会产生“质量”合格不合格的问题，已经进行但未到达工程节点的工作，发包人无权对其质量作出合格与否的认定。本项所称“质量不合格”，是指不符合国家规定的质量合格的标准，并不是指不符合合同约定的标准，如合同约定工程质量要达到获“鲁班奖”的标准，但在实际履行中，工程质量仅为合格，则发包人只能追究承包人的违约责任，而不能依本项之规定，提出解除合同。本项所称“拒绝修复”，应当理解为包括默示拒绝，承包人在合同约定的工期结束时，仍未修复的，应当视为其“拒绝修复”。
4、司解第八条规定的发包人可以解除合同的第四种情形是：“（承包人）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。如前所述，建设工程合同中承包人的主要义务之一是“主要内容自力完成”，承包人非法转包、违法分包已经是“以自己的行为表明不履行主要债务”，符合合同法第94条的规定，发包人有权行使合同解除权。本项实际意义在于重点强调“承包人自己完成合同主要内容”是承包人“主要债务”。关于何谓“非法转包”、“违法分包”，笔者另有文章详解，此处不赘。
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本文作者：上海宝申理律师事务所 律师
