一
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第四条规定了建设工程施工合同无效的五类情形，围绕施工主体的资质、违法分包、转包及工程违法招投标展开。确认这五类施工合同无效的法律依据是《建筑法》和《招投标法》以及《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”。因为这五类行为属建筑法或招投标法中明文禁止的行为，涉及这五类行为的合同就属违反法律、行政法规的强制性规定的合同，故应入无效合同之列。当然，涉及建筑工程的法律、行政法规中的强制性规定还有很多，司法解释之所以仅列上述五类情形导致合同无效，一是因为上述五类情形，或损工程质量（而工程质量既与单个建设单位的利益有密切关系，也与广大民众的生命、财产安全有密切关系），或直接有损国家利益，或已被招投标法宣布无效；二是合同中有其他违反法律、行政法规强制性规定的，还是可根据《合同法》关于合同无效的一般规定进行合同效力的认定。
尽管司法解释将上述五类施工合同明确列为无效合同，有助于法院审理遇有上述五类情形时可有直接的依据将相关合同的效力进行认定，但另一方面，也带来弊端，即会使人误会，除上述五类施工合同外，其余施工合同除有合同法54条规定的前四种情形外应属有效。可以想像，一个法官，如果要对一个不具有上述五种情形，但有其他违反法律、行政法规强制性规定情形的施工合同作出无效的认定，需要颇费一番功夫的，首先，要对所违反的强制性规定属效力性规定，还是属取缔性规定进行判断，而这方面并无法律标准，连理论标准也不是很清晰，就是司法解释规定的上述五类情形，其违反的强制性规定，究竟属效力型规定，还是属行政性的取缔性规定，也各有不同意见，只是最高院将其认定为属无效合同从而统一审判标准，但也仅限于审判实践领域的统一，因此光是这一个判断，就要花费不少脑筋；其次，更要揣摩为何司法解释未对此类情形所涉合同不规定为无效合同，是否是自己的前一个判断（即效力性或取缔性的判断）有误，是否是有自己所不知的其他特别规定，是否会被认为出格，是否会被改判等。思前想后，还是不要费这个功夫了，除上述五类情形外，其余违反强制性规定的施工合同都不认为无效。
当然，在计划、行政支配逐渐退出民事领域的当前，无论是理论派还是实践派，都主张尽量减少合同无效的认定。司法解释将上述五类施工合同列为无效合同，也有缩减无效施工合同范围的意思，因为建筑领域强制性法律、行政法规非常多，要判断这些规定属效力性或取缔性不容易，且会因人而异，既不符合市场经济自由交易的要求，也会有司法审判不统一的弊病。
二
不过，笔者认为，有一种情形，司法解释未对它所涉的施工合同的效力作出规定，是有问题的，即肢解发包的情形。
《建筑法》第24条规定，建筑工程的发包单位禁止将建筑工程肢解发包，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。显然，涉及肢解发包的施工合同违反建筑法的上述强制性规定。而且，禁止肢解发包，也是出于保障工程质量的考虑。建设单位肢解发包的后果与施工单位转包、层层分包的后果基本类似，无非违法的主体不同。但为何转包合同、违法分包合同都被认定为无效合同，而肢解发包的合同却未列入司法解释的无效合同之列？肢解发包的施工合同到底属无效还是有效呢？如说属无效，为何偏偏漏它，为何不明列。如说有效，为何其他涉及类似行为的合同都被认定为无效，这种明显也违反禁止性规定的有损工程质量施工合同反而有效？
最高院民一庭在其编著的《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中提到了关于肢解发包的施工合同曾被列入无效合同之类，但最终没有列入，是因为要修改的《建筑法》将扩大调整范围，将适用于一些专业型的建设工程，而这些建设工程有其自身的施工惯例，包括将本应由一个施工单位承包完成的单位工程分解发包给多个施工单位。在这种情况下，一刀切地禁止肢解发包的规定就与这些施工惯例相冲突。为了和以后的新《建筑法》一致，《司法解释》就对肢解发包的施工合同的效力不进行明确，称待《建筑法》修改后再说。
看来，《司法解释》本是要将肢解发包的施工合同列入无效合同之类，只因考虑修改后的《建筑法》可能会允许一些工程进行肢解发包，为防止相互矛盾，故又将其剔除出无效合同之列。
不过，笔者认为，上述理由存在两个问题，一是，《建筑法》的修改非一朝一夕之事，只因为了和若干年后的新《建筑法》不矛盾，而将有关法律问题悬置，未免仅顾长远，忽视眼前。事实上，《司法解释》04年12月颁布，如今是快到09年12月，已实施有5年，而新《建筑法》呢，尚未出台。差异的这段时间里，在有关肢解发包施工合同的效力问题的处理上，就会出现混乱的情形。二是，笔者认为，《建筑法》要修改，似乎也不至于要修改成某些工程禁止肢解发包，某些工程允许肢解发包。因为肢解发包本身就是一个“贬义词”，允许肢解发包，就会前后矛盾。而何谓肢解发包，认定的标准在于发包的工程是否小于允许发包的最小单位。因此，要解决某些专业型建设工程施工惯例与当前允许发包的最小工程单位之间的矛盾，只需将这些专业型建设工程允许发包的最小单位工程的标准进行调整即可，而禁止肢解发包仍适用于任何工程。
所以，笔者认为，《司法解释》将肢解发包的施工合同列入的无效施工合同之列，未必会与新《建筑法》的规定相矛盾，即使有矛盾，也可修改，且至少在《司法解释》出台与新《建筑法》出台的时间差内统一有关肢解发包施工合同效力的认定标准。
或许，对笔者的上述观点，有人不以为然，虽然《司法解释》未将肢解发包施工合同列入无效合同，但还是有《合同法》52条的兜底性规定，《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书的编著者也在末了时称，虽《司法解释》未将肢解发包施工合同列入无效合同，“但对于违反《建筑法》强制性规定，对建筑工程肢解发包的，仍可以按照《合同法》第52条的规定确认无效”。不过，话虽这样说，在《司法解释》中明确规定与依据《合同法》52条进行判断还是不一样的，否则《司法解释》也不必列举五类无效施工合同，因为这些根据《合同法》52条也是可判断为无效合同的。再加上本文第2段陈述的理由，要让法官根据《合同法》52条将肢解发包施工合同认定为无效合同并非易事，从而导致有些法官将其认定为无效合同，有些法官将其认定为有效合同的情形。
笔者在上海就遇到一个案例：建设单位与施工单位就同一工程签订两份施工合同，一份施工合同约定将厂房的土建和水电安装工程总包给施工单位，该施工合同也在当地招投标办公室进行备案，另一份施工合同则约定仅将厂房的土建工程发包给施工单位，该份施工合同为双方私下的合同，未进行备案（事实也无法进行备案）。后双方发生争议，施工单位主张未备案的施工合同涉及肢解发包的违法行为，因为按上海市的有关规定，建设单位可发包的最小工程应是单项工程，即能独立发挥生产能力或效益的工程，而土建工程如无水电配套，无法独立发挥生产能力或效益，属单位工程，而非单项工程，建设单位将土建和水电分别发包，显然属肢解发包之行为，所涉的施工合同应被认定为无效合同，故要求按备案的施工合同进行结算，建设单位认为未备案合同为双方实际履行的合同，应按未备案合同进行结算。一审法官虽也注意到施工单位的这种观点，但由于专业认识方面的问题，他认为土建工程属建设工程中的单项工程，故没有存在肢解发包的问题。该案到二审后，二审法官更进一步地认为土建和水电安装，各自有较强的专业性，建设单位将其分别发包并无不可。 或许，这种判断来自有关专业问题的认识基础的问题，但笔者认为，最主要的还是在于由于《司法解释》未明文将肢解发包施工合同列入无效合同，使得法官未对此类合同的效力问题进行重点关注，自然也不会对有关“肢解发包“标准进行研究，在有关施工合同无效的认定上以不超越《司法解释》的五类合同为原则。
笔者认为，肢解发包工程的弊端是明显的，它导致一个工程有多个施工单位，各行其是，没有统一的管理，没有和谐的施工进程，发生问题，相互推诿，因此很容易产生质量和安全问题。这显然有损民众的公共利益，而且也并不有益于建设单位，建设单位可能通过肢解发包获得经济利益，但在其他方面却有损失，既有工程质量的损失，进度的损失，也会有法律责任上的损失。如前述案例，建设单位将土建和水电分别发包，导致法院以土建工程上已进行水电设施的安装为由，认定建设单位已对土建工程进行使用，应负使用工程的责任，即应与土建工程的施工单位进行结算，而无论该工程有无进行竣工验收，建设单位有无利用厂房进行生产经营。
综上，笔者认为，在当前情况下，应将肢解发包施工合同列入无效施工合同之类，或者至少应在一些司法解答中进行明确，以防止人们产生误会，将此类合同与五类无效施工合同区别对待，同时也可统一审判中对此类合同效力的认定标准。
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本文作者：上海宝申理律师事务所 律师
