最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称‘解释’）第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予以支持。”
在此《解释》颁布实施之前，建设部曾发布《建设工程施工发包与承包计价管理办法》（下称‘办法’），该《办法》第16条规定：“发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复；逾期未答复的，视为认可竣工结算文件；当事人未约定期限的，答复期限为28天。”
上述《解释》及《办法》的出台，是源于实践中经常发生承包人将竣工结算文件提交给发包人，但发包人迟迟不予答复的情形。对此，在《解释》实施之前，曾有承包人诉讼时要求适用建设部《办法》第16条，确定“视为发包人认可竣工结算文件”，但未获法院支持，理由是，建设部的行政规章只能作为审理案件的参考，而不能作为判案依据，应该认识到，法院的处理是正确的，法院“依法判决”中的“法”，一般仅指“法律”、“法规”，“法律”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的“法律”，“法规”是指国务院制定的“行政法规”，而国务院下属各部门制定的称之为“行政规章”，建设部只是国务院下属的部门，其制定的《办法》属于“行政规章”，在当事人没有明确约定适用的情况下，是不能作为判案依据的。这里衍生出新的问题，《建设工程施工合同》示范文本第3.2款“适用法律和法规”约定：“ 本合同文件适用国家的法律和行政法规，需要明示的法律、行政法规，由双方在专用条款中约定”，有人据此认为，双方在合同专用条款中约定：“本合同适用国家的法律、法规、行政规章”，以此将建设部的《办法》涵盖进去，进而根据《办法》确定“逾期不结算视为认可”的约定。笔者认为，虽然从法理上论证，上述观点是成立的，但是，既然已经想到这一问题，就应当更明确具体的约定，否则在法院因各种因素倾斜天平时，论证过程虽然精彩，但法院不予采信也是完全可能的。
《解释》的适用，有几点需要注意，首先，必须是当事人有约定，这里的约定包括两个方面，第一，必须约定答复期限，比如按照《办法》约定为28天；第二，必须约定不予答复的后果，即必须约定，逾期未答复的，视为认可竣工结算文件，有案例因未约定不予答复的后果，导致法院未以竣工结算文件确定工程价款，造成承包人损失的。其次，竣工结算文件必须是书面的，不能口头告知竣工结算文件内容。再次，必须有发包人书面签收，根据最高院的倾向性意见，递交竣工结算文件不适用留置递交的方式，发包人不接收竣工结算文件的，不得视为已接收，签收记录应当由发包人有收发责任和义务的部门或人员签字或盖章。从最高院的意见来看，对承包人是不利的，承包人应当在合同中进一步约定，承包人以公证送达的方式将有关文件送达合同中发包人预留的地址的，不论发包人是否拒收，均视为发包人已收到。这样可以更加安全地保护承包人的利益。
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本文作者：上海宝申理律师事务所 律师
