【问题提示】
施工合同的转承包人因为转包合同的非法而无效，那么非法承包人能否取得工程价款？又按照什么标准取得工程款呢？
【基本案情】
1996年8月27日，隆波公司与沈某签订“承包协议”一份．将自己向上海市计划委员会住宅办公室承建的本市龙华西路31弄《海波花苑》工程，交由沈某承包施工。合同签订后，沈某即组织人员进行了施工。海波花苑工程至1997年9月竣工。隆波公司除在施工中按工程进度拨付部分工程款外，一直未作工程决算。直至1999年2月12日，隆波公司向沈某出具“承诺书” 一份，明确承诺在1999年3月3日之前向隆波公司作出海波花苑等工程的施工决算费用同时结清。同年4月7日，沈某向隆波公司出具了事先制作好的“工程决算清单”表格一份，明确尚有余额429，925．02未付元。同年4月7日，隆波公司向沈某支付了海波花苑工程款7万元。余款未付。沈某遂诉至法院，要求隆波公司支付工程款并承担逾期付款违约金。
【法院审理】
诉讼中，隆波公司称，沈某系自然人，不具有承包建筑工程的主体资格，无权承包建筑工程，故其与沈某签订的“承包协议”违背了有关法律、法规和政策，应属无效。依据无效合同而产生的工程结算清单亦不具有法律效力，请求确认承包协议为无效合同，对沈某的诉讼请求不予支持。
法院认为双方的协议属于转包性质，故与有关法律规定相悖，应确认为无效，对工程量及工程款应按实结算（这是2000年的案例）。鉴于双方所签合同为无效合同，故对于沈某主张的逾期付款违约金不予支持。
【律师评析】
转包合同价款的计取及支付是怎样的？转包合同无效，自2005年1月1日起，可以适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定来审理。《司法解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”很明确，按照《司法解释》第二条的规定，转包合同无效，作为实际施工人的转承包人如果承建的建设工程质量合格就可以参照无效的转包合同的约定来向转包人主张工程价款。
这里需要注意的问题是是转承包人作为实际施工人根据《司法解释》第二十六条向发包人主张价款的范围或额度。施工总承包人可以依据施工总承包合同约定的计价方式和标准向发包人主张工程价款。而如果是实际施工人直接向发包人主张工程价款时，则实际施工人只能根据与发包人之间的事实合同按实结算或者参考实际施工人与施工总承包人之间的无效转包合同约定的计价方式和标准来结算，发包人只是在欠付施工总承包人即转包人价款的额度内承担责任。因为总承包合同约定的价款往往高于转包合同约定的价款，所以，超出部分应作为施工总承包人即转包人的非法所得予以没收。
法律链接：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：
第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
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评析律师：上海宝申理律师事务所 律师