【问题提示】
谁是最高院关于建筑施工合同司法解释中的“实际施工人”，实际施工人可以请求工程款么，如果可以，应向谁请求，以什么标准确定可请求的工程款金额？
【基本案情】
2005年4月初，苏州××置业有限公司与苏州××建筑工程有限公司签订《施工合同》，约定，置业公司将1幢住宅楼土建、安装工程发包给建筑公司。合同还明确，工程不得转包和擅自分包。05年7月，建筑公司与上海××建筑装潢工程有限公司签订一份水电安装工程分包协议，约定由装潢公司分包上述住宅楼的水电安装工程，结构封顶后三天内支付已完工程的60％，审计结束后三天内付到结算价的95％，管理费为结算价的20％。合同签订后，装潢公司进行施工，期间建筑公司向装潢公司支付进度款共278万元。06年底，住宅楼验收合格，07年初置业公司与建筑公司就上述工程的结算审核工作完成，其中，水电安装工程的结算价为5762345.17元。装潢公司遂要求建筑公司与其进行结算，并支付工程尾款，建筑公司以种种理由拖延不结，装潢公司便于07年8月向法院起诉，要求建筑公司、置业公司连带向其支付拖欠的工程款1541758元。
建筑公司收到诉状后，向法院提起反诉，认为装潢公司工期延误30天，按照合同工期延误一天装潢公司应承担1000元的违约金，故要求判令装潢公司支付违约金30000元。
法院经审理后查明，建筑公司将工程分包给装潢公司未经置业公司同意；置业公司尚拖欠建筑公司工程款100万，另，装潢公司确有由于自身原因导致工期延误30天。
【法院审理】
法院认为，建筑公司未经置业公司同意，将水电安装工程分包给装潢公司，属违法分包，装潢公司和建筑公司的水电安装分包合同无效，但装潢公司已将有关工程施工完成，装潢公司作为实际施工人有权依照法律规定收取相应工程款，并且置业公司应在欠付建筑公司工程款的范围内对装潢公司承担责任；对于建筑公司的反诉请求，法院认为由于双方合同无效，故有关违约的约定也无效，如果建筑公司认为工期延误有导致其损失的，可另案起诉，遂判决建筑公司向装潢公司支付工程款1541758元，并且置业公司在欠付的100万范围内承担连带责任；驳回建筑公司的反诉请求。
【律师评析】
一、上述案例中，法院为何称装潢公司为“实际施工人”？
“实际施工人”的概念源于04年10月公布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。根据此《解释》，工程承包中没有相应施工资质的承包人（包括个人）、转包中的承包人、违法分包中的承包人，为“实际施工人”，以区别于合法状态下的承包人或施工人的称谓。上述案例中，装潢公司的分包未得到置业公司的同意，属违法分包中的承包人，故法院称装潢公司为“实际施工人”；
二、“实际施工人”还有请求工程款的权利么？
既然实际施工人就是一些违法承包人，那么他们还有权利要求取得工程款么？从上述案例来看，这个答案是“有”（不过，这有一个前提条件，即工程经验收为合格）。
有人会疑惑，为何违法了，还有权利要工程款？这种权利的依据在何处？
其实，违法承包与有权要工程款并不矛盾。这些违法行为还是会受到处罚，不过主要是行政处罚。在民事处理上，虽然这些违法分包、转（承）包合同被法院认定为无效，但合同无效，并不意味着到此结束，法院还要处理合同无效之后的事宜。按照法律规定，合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的，要按过错程度承担责任。
在这些违法承（分）包工程的案例中，往往工程已施工完毕或部分完成并验收合格，工程具有价值，但实际施工人又不需要该工程，他需要的是工程款。在这种情况下，虽然合同无效，但没有必要互相返还，而应当是折价补偿，即违法发包人取得工程，同时向实际施工人支付工程款。
三、实际施工人可以请求多少工程款？
在有关的施工合同被认定为无效后，如何进行工程款的结算呢，也即如何来对工程进行折价补偿呢？
上述案例中，装潢公司是按照其与建筑公司的合同中约定的结算方式进行结算并请求工程款的，法院予以了支持。
有人会疑惑：建筑公司要求装潢公司承担工期延误的违约金，被法院以合同无效，故违约金的约定无效为由驳回；而装潢公司按合同约定的结算方式结算工程款却被法院支持，为何？
法院支持装潢公司的直接法律依据在上述《解释》的规定，即施工合同无效，但工程验收合格，承包人要求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。
之所以做出这样的规定，主要是为了减少诉讼成本，同时也平衡各方利益，毕竟合同中的结算方式是当时双方的真实意思，是当时双方能接受的方式。如果不参照约定，往往需进行审计，增加经济和时间成本，同时可能会使一方因为合同无效而获得利益（如果按定额和市场价结算，往往会使违法承包人结算到的工程款高于合同下的结算款；如果按成本价结算，则可能会使违法发包人获利）。
当然，如果合同中约定的工程尚未完工，或者施工中有大量设计变更、增加工程，在这种情况下，仅参照合同可能无法结算出工程价，需要通过审计进行。
四、实际施工人可以向谁请求工程款？
不言而喻，实际施工人可以向与其有合同关系的转包人、违法分包人等请求工程款。此外，根据《解释》的规定，实际施工人还可以向发包人（业主）请求工程款，发包人应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。所以，在上述案例中，置业公司也被判承担责任。
之所以要求发包人承担责任，主要是考虑目前建筑市场中存在许多转包和违法分包，而很多转包人和违法分包人只收取管理费，对工程既不管理，也不关心，怠于与发包人结算，导致实际施工人迟迟无法取得工程款，从而使农民工工资被拖欠，农民工权益受损。让发包人承担责任，可以使实际施工人能诉求有门，尽快取得工程款，减少民工工资拖欠情况。同时，对于发包人言，其承担的范围仅限于其拖欠的工程款，因而也无损于其实体权利。
从上述案例及分析中可以看出，作为“实际施工人”的施工单位或施工个人，其有关的民事权利受到法律的保护，且这种保护有一定倾斜性。实际施工人可以通过法律途径维护自身权益。而另一方面，施工单位如果有违法分包、转包、与没有资质的单位或个人签订施工合同，不仅存在被行政处罚的风险，而且在被法院进行民事处理时也存在风险：即有关的转包合同、分包合同将被认定为无效，施工单位也不能按合同约定向实际施工人追究有关的违约责任，约定的管理费可能被法院没收，但施工单位还是会被要求参照合同约定的结算方式向实际施工人支付工程款，而且还可能使业主卷入双方的纷争中。
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评析律师：上海宝申理律师事务所 律师