【问题提示】
建设单位擅自对屋面保温层的设计修改与屋面渗水是否有关联，应当由谁来证明？法院应如何合理分配原、被告双方的举证责任？
【基本案情】
某建设单位（原告）开发的Ｃ楼工程由某施工单位（被告）承建，已于2004年6月完工，工程交付使用后，用户多次反映屋面渗水。原、被告双方为此多次协调并进行维修，但未能彻底解决问题。后双方协商达成共识，共同委托相关权威机构对该楼的屋面施工质量进行检测（有会议记录，证明渗水问题存在，住户反映强烈），最后决定由权威部门鉴定，明确责任。此后，原告单方委托Ｄ质量监督检测站，对该屋面质量进行检测。检测结论为：1、SBs防水卷材见证取样送检材料与SBs防水卷材产品合格证中的材料不一致；2、被测屋面找坡不能满足设计要求，高低屋之间檐口以及屋面管道处卷材收头均不能满足设计构造要求。此后原告为解决屋面渗水，委托Ｅ建筑公司将该楼屋面全部拆除，重新做屋面。为此，原告要求被告承担重做屋面的全部工程造价。被告认为屋面渗水是由于原告擅自改变原设计方案，省掉几道工序，偷工减料造成的，故造成的损失原告应自负。
【法院审理】
经查，原告改变了屋面原设计方案，做工工序和构造用材都有较大变更，而且是在没有原设计单位下达变更通知单的情况下，要求被告施工的，另外在审理过程中，原、被告双方对返工所造成的损失，又重新进行了认真核算，最后双方签字认定返工造成的实际损失金额。
原审法院认为，Ｃ楼屋面确实存在着屋面渗水情况，作为建设单位即原告和施工单位即被告，理应承担修复屋面的责任，对所有业主负责。原告在屋面施工过程中，擅自改变设计方案，违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定，对此应承担相应的过错责任。而被告在屋面施工过程中，结合参照相关证据能够证实所施工的屋面质量不到位，有不规范现象，确实存在着缺陷，故被告对屋面渗水也应承担相应的过错责任。综上所述，原、被告对Ｃ楼屋面渗水情况都有相应的过错责任，所造成的返工损失，应共同承担。本着公平、公正的原则，原、被告应各自承担返工所造成的损失的50％。另外原告单方委托Ｄ质检站检测，委托会计事务所决算，因程序不合法，故所扩大造成的决算费、质检费应由原告自己承担。
宣判后，原告不服，提出上诉。
二审查明，被上诉人承建的Ｃ楼工程交付使用后，用户多次反映屋面渗水。为解决屋面渗水问题，上诉人及被上诉人于2005年9月双方达成共识，即共同委托权威机构作出鉴定，明确责任。后上诉人以自己的名义委托Ｄ质检站作出了鉴定结论。该站及其鉴定人员有合法的鉴定资质。Ｄ质检站在二审审理中出具情况说明，并有检测人员签名。另有一名证人在二审审理中出具书面证言证明上述情况。
另查，上诉人改变了原保温层的设计方案，但改变后的设计方案与屋面渗水是否有因果关系，被上诉人未能举证证明其主张。已建成的保温层有上诉人提供的质量证书检测报告，证明保温层质量符合标准。
二审法院认为：该楼由于屋面渗水问题一直不能解决，作为该工程的开发方上诉人和承建方被上诉人以会议记录的形式确定了通过鉴定来明确责任。随后的鉴定虽然是以上诉人名义委托，但Ｄ质检站及检测人员出具的证据证明被上诉人一直参与，且被上诉人在一、二审审理中也未申请重新鉴定。现已查明Ｄ质检站及其鉴定人员有合法的鉴定资质，对其出具的鉴定结论的真实性、合法性、关联性应予认定。依最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条之规定，该鉴定结论可作为证据使用。依鉴定结论可确定被上诉人使用的防水卷材及施工中屋面找坡均不符合设计要求是屋面渗水问题的原因。上诉人在施工过程中对保温层的设计修改与屋面渗水是否有关联性无证据证明，一审判决认定上诉人擅自改变设计方案，应当承担屋面渗水的过错责任显然缺乏事实和法律依据。依据有关法律规定，施工单位应当对工程质量承担全部责任，上诉人上诉理由成立，应予支持。
【律师评析】
１、施工单位（被告）应在一审中提出质量鉴定申请，因建设单位（原告）已经在一审中提出的自己的证据，即Ｄ质检站的对该屋面质量进行检测的报告，该报告已证明被告使用的防水卷材及施工中屋面找坡均不符合设计要求是屋面渗水问题的原因。
虽然，原、被告曾以会议记录的形式确定了共同委托相关权威机构对该楼的屋面施工质量进行检测，通过鉴定来明确责任。双方应共同委托有关机构对质量问题进行鉴定，但这并未排除建设单位（原告）单方委托鉴定的权利，只是会对诉讼进程产生不同影响。如双方共同委托鉴定，法院将直接认定其证明效力。如任何一方单方委托鉴定，则并不直接产生证据的高度证明效力，另一方可以认可其证明效力，也可以提出相反证据反驳其证明效力，本案中，比Ｄ质检站的检测报告更强势的证据只有法院委托的有关机构出具的鉴定结论，但是，民事案件中提出证据的义务主体是当事人，作为施工单位（被告）应当提出质量鉴定申请，以获得能够反驳对方的证据，作为法院，在建设单位（原告）已经提供证据的情况下，没有义务主动委托有关单位鉴定。
施工单位（被告）也可能考虑到重新鉴定未必会得到对本方有利的结论，但是，作为被告，能将自己的付款时间后延，对自身的生产经营和资金流转有利无弊。而法律规定，鉴定的时间是不计入审限的，重新鉴定会有效的缓冲庭审的进程。
２、一审法院认为，原告作为建设单位在屋面施工过程中，擅自改变设计方案，违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定，对此应承担相应的过错责任。
笔者认为，此审案思路欠妥，作为本案审理人员，应查明改变设计方案和房屋渗水的因果关系，若无因果关系，判令建设单位承担50％的责任，有明显“各打50大板”的粗线条审理嫌疑。
３、二审法院认为，作为该工程的开发方上诉人和承建方被上诉人以会议记录的形式确定了通过鉴定来明确责任。随后的鉴定虽然是以上诉人名义委托，但Ｄ质检站及检测人员出具的证据证明被上诉人一直参与，且被上诉人在一、二审审理中也未申请重新鉴定。现已查明Ｄ质检站及其鉴定人员有合法的鉴定资质，对其出具的鉴定结论的真实性、合法性、关联性应予认定。依鉴定结论可确定被上诉人使用的防水卷材及施工中屋面找坡均不符合设计要求是屋面渗水问题的原因。上诉人在施工过程中对保温层的设计修改与屋面渗水是否有关联性无证据证明，一审判决认定上诉人擅自改变设计方案，应当承担屋面渗水的过错责任显然缺乏事实和法律依据。
笔者认为，二审法院虽注意到了一审法院对于因果关系的忽视，但是，直接依一审证据改判仍欠妥，理由如下：
首先，二审法院查明，Ｄ质检站在二审审理中出具情况说明，并有检测人员签名。另有一名证人在二审审理中出具书面证言证明上述情况。另查，上诉人改变了原保温层的设计方案，但改变后的设计方案与屋面渗水是否有因果关系，被上诉人未能举证证明其主张。已建成的保温层有上诉人提供的质量证书检测报告，证明保温层质量符合标准。上述内容说明，在二审中，至少出现了三份一审未出示的证据，１、质检站的情况说明；２、证人的书面证言；３、保温层的质量证书检测报告。笔者认为，这三份证据不属于证据规则中“二审新的证据”，在施工单位（被上诉人）不同意质证的情况下，法院不能直接作为判案的依据。
其次，二审法院认为，上诉人（建设单位）在施工过程中对保温层的设计修改与屋面渗水是否有关联性无证据证明，一审判决认定上诉人（建设单位）擅自改变设计方案，应当承担屋面渗水的过错责任显然缺乏事实和法律依据。笔者认为，保温层的设计修改与屋面渗水是否有关联，应当由证据（有关鉴定结论）来判断，直接以无证据证明来否定其关联性，实际上变相地解脱了上诉人（建设单位）的举证责任，作为建设单位，上诉人应当证明自己的设计变更与屋面渗水无关联。
综上，笔者认为，二审法院应当将该案发回重审，查明事实，而非直接改判。
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评析律师： 上海宝申理律师事务所 律师