——上海某置业公司与浙江某建筑公司间住宅楼建设工程施工合同纠纷一案
【问题提示】
垫资在工程领域相当普遍，国家有关法律法规曾严令禁止，那么垫资条款是否有效呢？2005年1月1日施行的最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷适用法律问题的司法解释首次肯定了垫资协议的效力，但是在此之前，因为相关法律法规对于垫资的禁止，司法实践中一般认定垫资无效。
【基本案情】
2000年4月，上海某置业公司将一处住宅楼工程发包给浙江某建筑公司，双方订立了《建筑安装施工协议》，之后另行订立《参建协议》一份，约定该住宅楼成本造价为4,500元/m2。甲方同意浙江某建筑公司以3,800元/m2参建3,947.4 m2，即1,500万元。二、浙江某建筑公司先行投入1,500万元先期工程款，后期工程款由甲方置业公司自行全部投入到竣工。三、甲方置业公司有权回购施工方参建的商品房。
之后，浙江某建筑公司完成住宅楼总结构的25层的23层，因甲方置业公司不支付工程款，不回购商品房为由认为合同无以继续履行要求解除合同，并支付工程款。一审法院经过审理认为，双方所签订的《参建协议》属于垫资无效，故工程造价应按照审价单位审定的定额信息价结算，由于施工单位完成的工程量已超过置业公司已付工程款的对应数额，置业公司长期拖欠工程款已构成违约，故判决双方施工合同解除、《参建协议》无效，按照审价单位出具的造价结算剩余工程款。
一审判决后，上海某置业公司不服上诉，二审判决维持了一审判决，之后，2006年最高检向最高院就该案提起抗诉，认为认定垫资无效的法律依据并不充分，上海市高院重审审理了该案，判决认为在最高院关于建设工程施工合同纠纷适用法律问题的司法解释之前，司法实践中普遍认定垫资协议无效，故再审维持了原生效判决。
【律师评析】
建设工程施工合同纠纷适用法律问题的司法解释第六条约定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。该条规定明确认可了工程垫资行为的效力，给之前关于垫资合同是否有效的不断纷争划了句号。
自2001年诉讼至2006年5月份，最高人民检察院经手抗诉本案，其理由仍然是认为垫资合同应被认为有效，虽然这代表了正确的法律取向，然而在2005年1月1日最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷适用法律问题的司法解释生效之前，虽然我国无任一部法律、行政法规强制规定过垫资合同无效，然而鉴于我国的金融管理制度严禁企业间融资行为，以及相关部门规章禁止工程垫资，所以，在我国既往的工程实务审判中，几乎均将垫资合同视为无效，本案虽因最高人民检察院抗诉而再审，但再审案件一般不适用原审案件结束后颁布适用的新法，即最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷适用法律问题的司法解释并不在再审案件中适用，所以我们看到了本案最终判决结果仍然维持原判。
换个时空，本案争议的上海某置业公司与浙江某建筑公司间的《参建协议》如果发生于2005年之后，本律师认为是有效的协议，浙江某建筑公司如要结算，将不得不以垫资到底为前提，没有中途解除合同之空间余地，而本案的判决结果也是不会重现的。
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评析律师：上海宝申理律师事务所 律师