【问题提示】
施工单位在就某一工程与建设单位签订施工合同时，经常会遭遇“黑白合同”的问题。即，就同一个建筑工程，在政府部门备案时用一个施工合同，私下双方又签一个施工合同或者有时叫施工补充合同。形式上，两个合同一白一黑，一阳一阴，内容上，两个合同通常也有实质上的不同，在合同价款、工程款支付方式、结算方式、施工范围、工期这些内容上会存在差异。一般来说，白合同上的内容比较有利于施工单位，因为备案时政府部门要进行形式上的审查，对不符合规定的合同，比如没有预付款，比如工期过短等，会要求修改后再进行备案。而黑合同，是为了规避这些规定，基本上是单纯从建设单位的利益出发，压价，压工期，要求垫资等而签订的合同。施工单位为了接到工程，一般都会顺从建设单位，签下黑合同。
如果双方在合同履行过程中发生争议，尤其是工程价款结算方面的争议，就会产生适用哪个合同来进行结算，解决争议的问题。
通过下面三个案例，我们或许可以找到上述问题的答案。
案例一 【基本案情】
上海一医院需建一幢楼，通过招投标方式，确定上海一建筑公司中标，双方根据招投标文件内容确定施工合同的内容，并签署、备案。备案的施工合同中约定，合同总价7000万人民币，医院在合同签订后7天内预付合同价款的25％，在基础完成时支付合同价款的30％，并扣回预付款，在结构封顶时支付合同价款的60％，在工程竣工验收后付到工程总价款的95％，5％为保修金，保修期满后付清。工期为一年半。
但实际上，医院并没有那么多预算资金。所以，备案的施工合同签订后，医院又要求与施工单位签订补充协议，约定合同总价下浮8％，取消预付款，竣工验收后付到工程总价款的80％，余款在两年内付清。工期为一年三个月。该补充协议未进行备案。
工程开工后，医院也未能按补充协议的约定支付进度款。一年零四个月后，工程竣工验收，而医院仅支付了4000万的工程款。施工单位多次催讨，均无果。
施工单位遂诉至法院，要求医院按备案合同约定的价款支付剩余工程款2935万（其中增加工程的价款为300万元，7300×0.95－4000）。医院抗辩称，双方是按补充协议履行的，依照补充协议的约定，目前仅需再支付1392万【（7000×0.92＋300）×0.8】。而且，施工单位拖延工期一个月，按约应承担合同价款5％的违约金322万（7000×0.92×0.05）。
案例一 【法院判决】
法院认为，备案的施工合同是双方根据招投标内容确定的，应为双方遵循。补充协议，虽然双方有实际履行，但该补充协议未经备案，违背招投标管理规定，应属无效。故判决医院按备案合同的约定向施工单位支付工程款2935万元，并驳回医院要求施工单位承担工期延误违约金的请求。
案例二 【基本案情】
上海一台资企业，将一新建厂房工程直接发包给一上海施工企业。双方于03年5月签订施工合同，约定合同价款1100万，固定价格，施工范围为厂房、附属工程及周边道路的土建工程，建筑面积19530平方米，但在合同所附的具体工程明细中仅列厂房。约定预付工程款25％，基础完成时付到45％，结构完成时付到80％，竣工验收付到98％。
该台资企业又与一江西建筑公司就该工程签订施工合同，约定合同价款1200万，施工范围为厂房、附属工程、周边道路土建、水电安装、装饰及消防工程等。
施工过程中，台资企业付到江西建筑公司600万，付到上海建筑公司200万。
04年10月，上海施工企业完成了厂房、道路及附属工程中的部分工程的土建、水电安装、土建装饰及部分消防。土建和水电安装均验收合格。
上海施工企业要求台资企业进行结算付清工程款，台资企业拒绝结算和付款，台资企业认为应做的工程尚未完成。
上海施工企业准备起诉。准备起诉过程中，律师发现：台资企业与上海施工企业的施工合同有三个版本，台资企业持有的施工合同上，在补充条款一栏中写有：详见台资企业工程合同及附件A、附件B；上海施工企业的施工合同上，在补充条款一栏中的内容已被修正液涂抹；在招投标办公室备案的施工合同上，补充条款一栏中是空白的。另外，台资企业的施工合同上约定的工期是03年5月15日到04年7月31日，备案的施工合同及上海施工企业的施工合同中约定的工期都是03年6月15日到04年8月31日。
上海施工企业及律师到台资企业处拿到附件A、附件B的复印件，发现附件A、附件B中的施工范围与台资企业与江西建筑公司的施工合同上的施工范围一致，另还有一些图纸上没有的施工技术、施工细节的描述，并附白图；工程款支付方式则与上海施工企业的施工合同也大不相同，结构完成时付到合同价的40％，装饰完成时付到合同价的60％，竣工验收后付到80％，余款2年内支付，每年付余款的50％。附件A、附件B上有台资企业的公章，但没有施工企业的公章。
另外，上海施工企业有一些技术核定单、工程变更单，这些单证上，均有台资企业及监理的盖章，将水电安装、消防、装饰工程、附属工程、道路都作为增加的工程，另同意承担材料差价，并确定不追究施工企业工期的延误问题。经自行结算，这部分款项达800万左右。
上海施工企业便起诉台资企业，要求，台资企业支付备案的施工合同约定的剩余工程款278万，并支付增加部分的工程款。
台资企业抗辩称，按照其持有的施工合同及附件A、附件B的约定，上海施工企业还未完成合同规定的全部工程，不具备结算的前提，工程质量不具备合同约定优良要求，并且台资企业支付的款项已超过附件A、附件B中约定的应付款项，超过了140万（1100×60％－80）。另外，工程实际是由江西建筑公司施工，上海施工企业将工程转包给江西建筑公司。
对此，上海施工企业指出，备案的施工合同中并没有关于附件A、附件B的约定，即双方协商后取消附件A，附件B，而且附件A、B也没有在政府部门备案。上海施工企业自己持有的施工合同，也根据备案时的协商，将原先的补充约定取消。台资企业没有将该补充条款取消，不符合双方真实意思。而且，附件A、B，也未经上海施工企业盖章确认，实际也没有按附件A，B履行，附件A、B中的工程已作为增加的工程经技术核定单等文件进行了确定，而且附件A、B中的部分内容如不受中国法律管辖等也不合法。因此，应适用备案的施工合同来解决双方的争议。
后，台资企业另案起诉上海施工企业，要求解除施工合同，要求赔偿因质量问题引起的损失，要求支付工期延误的违约金。
法院对两案合并审理，并委托审计单位对工程造价进行审计。审计根据上海施工企业提供的技术核定单、工程变更单、施工图、现场实际情况等，认定增加工程的造价达750万元。
案例二 【法院审理】
台资企业与上海施工企业达成调解，确定工程总价1700万（即在按照备案的施工合同及技术核定单等结算价款的基础上，上海施工企业进行一定让步），并台资企业撤回其在另案中提起的诉请。
案例三 【基本案情】
上海一个针织厂，通过直接发包方式，将一新建厂房工程发包给上海一个施工企业，备案合同约定合同价960万，施工范围包括土建和水电安装，并约定最终结算按93定额，按实结算。又双方私下签订一个施工合同，约定施工范围为土建，合同价580万，采固定总价方式结算，并约定付款方式。
土建工程完工后，施工企业要求与针织厂结算，并付清工程余款。但针织厂没有积极回应。
施工企业诉至法院，要求针织厂按备案合同的约定进行结算和支付工程款。
针织厂应诉称双方实际是按未备案的施工合同进行履行的，并提供付款凭证，证明实际付款时间和金额基本与未备案的施工合同约定的付款方式一致。
诉讼中，法院委托审计部门进行司法审计。审计部门根据两份合同的约定，做出两份司法审计报告。其中，按备案合同约定，已完成工程的造价为670万，按未备案合同约定，已完成工程的造价为590万。
案例三 【法院审理】
法院认为，根据针织厂提供的付款凭证，可以认定双方实际是按未备案合同履行，故以590万为工程总造价扣除已付款后要求针织厂支付。
【律师评析】
以上三个案例，都涉及黑白合同的适用问题。为什么，法院在价款结算的处理上有时采信白合同，有时又采信黑合同呢？
下面讲讲司法实践中对黑白合同的处理原则及所依据的相关的法律规定。
目前，在司法实践中，关于黑白合同的处理原则基本如下：工程属经过依法招投标后确定施工企业中标的，双方依照招投标文件签订中标合同并备案。如双方还签订有一份与备案的中标合同在实质内容上不同的合同，最终工程价款结算仍应按备案的中标合同为准。工程未经过招投标的，备案的施工合同与双方另行签订的施工合同实质内容上不一致的，工程价款结算应按双方实际履行的合同约定进行处理。
上述处理原则的法律依据在招投标法及最高院对黑白合同专门做出的司法解释。
招投标法第46条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。59条规定，招标人与中标人不按照招标文件和招标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处招标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。
由此可见，为维护公平竞争，维护其他未中标的投标人的权益，法律要求招标人与中标人必须按招投标文件中的内容订立合同，而不能私下订立与此有实质性变化的合同。所谓的实质性变化，就是该变化将导致双方的利益与此前约定的利益相差较大。一般而言，对施工合同来讲，如果工程价款，包括金额、支付方式、结算方式，工期，工程质量，这些条款发生较大变化，就被认为有实质性变化。其他一些小的变化，不影响双方实质性权利义务的，也是允许变更的。
而最高法院对此做出专门性的规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。
因此，对于经过招投标的工程，工程价款的结算，以备案的中标合同为准。双方如果签订与备案的中标合同在实质内容上不一致的合同的，无论该合同签订在备案合同之前还是备案合同之后，无论双方实际履行的是备案合同还是未备案的合同，均以备案合同为准。
所以，案例一中，法院判令依照备案的中标合同结算工程价款。
这是为了维护招投标的秩序。另外，招投标的工程，基本是政府部门等的公共建设工程，更需要公开、公平，维护公共利益。
不过，在实践中，大量工程不是经招投标确定施工单位的，而是通过直接发包的方式进行。虽然，这类工程也需要在当地的招投标办公室备案，但这种备案合同与之前讲的经招投标后备案的合同，是不一样的，不适用上述规定。
尽管如此，由于备案制度的存在，许多时候，业主往往要求签一份比较好看的，对施工企业比较有利的施工合同去政府部门备案，再签订一份私下的，体现其真正想法的合同。这也会产生两份在实质内容上不一致的合同。
这种情况下，发生价款结算争议的，法院一般主要根据实际履行情况，并考察两份合同签订时间的先后，来确定价款结算以哪份合同为准。
案例2、案例3，就是非招投标情况下，有多份施工合同。
在案例2中，虽然台资企业持有的合同中有约定补充条款，见附件A，附件B。这个所谓的附件A、附件B实际就是黑合同。但这个附件A、附件B中的与施工合同相比多出来的工程内容，已被吸收到双方的签证中，而且同意作为合同外增加的工程。这表明附件A、附件B并没有真正履行。双方已对此进行了调整。
另外，附件A、附件B也未备案。而且，备案合同签订时间迟于台资企业所持的施工合同上的签订时间。
综合下来，台资企业要求按附件A、附件B履行合同，已不可能得到法院支持，最终双方以审计报告上的价款为基础进行调解。
案例3中，由于针织厂提供付款依据表明双方实际履行的是未备案的合同，而且实际施工范围也基本与未备案合同一致，不包括备案合同中约定的水电安装，故法院认为双方实际履行的是未备案合同，价款结算应以此为依据。
给施工企业的提示
了解法院关于黑白合同的处理后，施工企业在不得不被要求签订黑白合同的情况下，应运用上述知识，在签订合同和履行合同过程中，注意技巧，比如将白合同的日期写得靠后一些，在合同履行过程中，按白合同的付款进度或付款节点，催告对方付款。当然，这些技巧，如何适当的行使，需要智慧。但是，无论如何，如果头脑上有这方面的注意和警醒，总会有机会，从而使将来一旦发生争议时能让自己处于主动地位。
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评析律师：上海宝申理律师事务所 姚律师
日期：2009年11月9日